Fondements du droit canadien

1. Fondements du droit canadien Présentation : Legal Traditions of the World, Ch. 10:« Reconciling Legal Traditions: Sustainable Diversity in Law » 12 novembre 2012

2. Plan de la présentation Le Pr Glenn présente… • De la terminologie et des concepts fondamentaux pour dévélopper… • Une caractérisation générale de la tradition juridique, afin d’examiner… • L’intéraction entre les grandes traditions juridiques et de préconiser… • Le soutien de la diversité juridique

3. Terminologie et concepts

4. Terminologie et concepts (1) • Tradition : • S’agit de l’information (Ch. 1) • « Brantub » (boîte-à-surprises) – dépôt de toutes les infos que comprise une tradition  On en sort de différentes infos d’un temps à l’autre • Définir (isoler) une tradition nécessite qu’on effectue des choix

5. Terminologie et concepts (2) • Multiplicité : • Très proche de l’idée de complexité • (Même racine latine : Cf. manifold) • Une grande tradition ne s’agit pas d’un monolithe, elle comprend plusieurs aspects et éléments • Voir aussi « multiply » (v) chez le Pr Glenn • Comparabilité (commensurability) : • Les concepts divers peuvent se faire comprendre par rapport à et à travers les autres

6. Terminologie et concepts (3) • Universalisme : • Pression interne pour diffuser et consolider certains composants d’une tradition • Lié à la normativité  l’idée qu’une tradition présente un modèle pour vivre • Existe dans toutes les grandes traditions juridiques, mais son étendue varie selon la tradition • Cherche à appliquer ces composants… • À tous les aspects de l’existence humaine et • À toutes personnes

7. Terminologie et concepts (4) • Tolérance (tolerance/toleration) : • Accepter l’existence de quelque chose hors de notre tradition, bien qu’on la déteste • Se distingue de l’acceptance de la chose elle-même • Relativisme : • S’oppose à l’universalisme • Ici s’utilise dans le sens péjoratif • Voir « indecision of relativism » • Pas clairement décrit ici, mais il paraît que le Pr Glenn parle d’une incapacité d’identifier des règlements ou des concepts qui s’appliquent à tous et dans tout contexte  incertitude, instabilité

8. Terminologie et concepts (5) • Multivalence : • S’oppose à la bivalence : l’idée (dite «aristotélicienne ») que pour chaque déclaration il existe précisément deux «valeurs de vérité » (truth values) – vrai ou faux • Au contraire, la multivalence admet le tiers exclu («excluded middle »), soit l’existence d’autres possibilités • Idée très antique en Asie, acceptée dans “l’Ouest” seulement depuis le XXe siècle • Permet plus de nuance dans l’approche à de divers problèmes • Voir « fuzzy logic »

9. Caractérisation générale des grandes traditions juridiques(major legal traditions)

10. Caractérisation générale (1) • Les grandes traditions juridiques sont « multiples » / complexes puisqu’elle comprennent des « sous-traditions » Traditions « internes » et « latérales » • Le Pr Glenn les décrivent séparément, mais elles sont fondamentalement pareilles (voir ses exemples) • Parmi les traditions internes (les sous-traditions), celles dites « latérales » apparaissent dans plusieurs (ou toutes les) grandes traditions • S’agissent de « forms of internal dialogue or argument» dans la grande tradition à laquelle elles appartiennent • Point d’intérêt : parfois une tradition interne s’oppose à la philosophie ou la pratique principales de la grande tradition et donc remplit une fonction « corrective » ou équilibrante importante • Ex. Equity dans le Common Law

11. Caractérisation générale (2) • Difficulté de terminologie : • Rappel : Tradition = information • Mais ici les traditions internes comprennent… • Branches distinctes d’une tradition • Ex. le droit talmudique Sépharade vs Ashkénaze • Ecoles de pensée dans une tradition • Ex. Bartolus ou Cujas dans le droit civil • Valeurs • Ex. la « contrainte judiciaire » dans le Common Law • Concepts spécifiques • Ex. la rationalité constructive (constructive rationality) dans le droit civil et le Common Law • Pratiques spécifiques • Ex. la casuistique, les writs dans l’ancien Common Law

12. Caractérisation générale (2) • Difficulté de terminologie : • Rappel : Tradition = information • Mais ici les traditions internes comprennent… • Branches distinctes d’une tradition • Ex. le droit talmudique Sépharade vs Ashkénaze • Ecoles de pensée dans une tradition • Ex. Bartolus ou Cujas dans le droit civil • Valeurs • Ex. la « contrainte judiciaire » dans le Common Law • Concepts spécifiques • Ex. la rationalité constructive (constructive rationality) dans le droit civil et le Common Law • Pratiques spécifiques • Ex. la casuistique, les writs dans l’ancien Common Law Composants plutôt complexes Composants plutôt atomiques

13. Caractérisation générale (3) • Difficulté de terminologie (cont) : • Une autre perspective : Systèmes Toutes les traditions complexes (y compris celles qui sont « internes ») s’agissent de systèmes – regroupements de composants interdépendants qui forment des entités cohésives • Cela nous permet de voir que dans certains sens la caractérisation des « grandes » traditions vaut également pour toutes celles qui ne sont pas atomiques… • Et que la distinction entre les « grandes » traditions et les autres n’est pas évidente ou nécessaire

14. Caractérisation générale (4) • Difficulté de qualification « Complex traditions thus reach the stage of complexity, and of being major traditions, because of their ability to deal with diversity, contradiction and demands for what is usually known as change. » • Ceci n’est pas une observation mais une définition : • « Quelles traditions appelle-t-on grandes (major)? »«Celles qui comptent la diversité et la contradiction parmi leur sous-traditions et qui permettent l’évolution. » • Les traditions peuvent-elles posséder l’agentivité (agency)? • Etant donné que ce sont les adhérents (soit en masse, soit ceux qui ont le pouvoir) qui agissent, parlent-ils d’une voix unie? Ignore-t-on les divisions (non seulement la complexité) dans les traditions qu’on identifie de l’extérieur?

15. Caractérisation générale (5) • 2 sous-traditions latérales clés : • L’universalisme (propulsé par la normativité) • La tolérance des autres traditions externes • Selon le Pr Glenn, ces sous-traditions existent en tension perpétuelle l’une envers l’autre dans toutes les grandes traditions juridiques

16. Caractérisation générale (6) • C’est la multivalence qui permet aux grandes traditions d’admettre plusieurs sous-traditions (internes / latérales) qui ne s’accordent pas • Chacune est correcte dans le(s) contexte(s) approprié(s) • Toutes les grandes traditions juridiques sont foncièrement et nécessairement multivalentes, même celles de « l’Ouest » • Grâce à cette multivalence, toute est «comparable » (commensurable) dans une grande tradition • Bien qu’elles soient complexes à l’intérieur, vues de l’extérieur les grandes traditions ont une apparence cohérente et unifiée

17. Intéraction et conciliation

18. Intéraction et conciliation (1) • Rappel : En général, les grandes traditions comprennent… et des sous-traditions d’universalisation et des sous-traditions de tolérance (ou même d’approbation) • Lorsqu’une grande tradition admet quelque tolérance/approbation envers les autres, comment peut-elle confronter le problème de relativisme?

19. Intéraction et conciliation (2) • Etant donné que chacune des grandes traditions a quelque connaissance des autres, cette connaissance leur fait partie • “If something is known to be out there, it is already in here.” • Donc les limites des traditions deviennent incertaines (fuzzy) et… • Les grandes traditions se chevauchent • Complexité, interdépendance et multivalence externes (entre les traditions) ainsi qu’internes

20. Intéraction et conciliation (3) • Pas « d’indécision de relativisme » puisque chaque grande tradition trouve une façon d’intégrer toute nouvelle information qui vient de l’infiltrer  elle devient « correcte » dans quelque contexte • Seul le fondamentalisme résiste à cette complexité • Il insiste sur une version de sa grande tradition qui est plutôt monolithique et figée

21. Soutenir la diversité juridique

22. Soutenir la diversité juridique (1) • Le Pr Glenn prévoit un équilibre entre les grandes traditions juridiques • Chacune remplit une fonction nécessaire • Chacune représente des thèmes essentielles et uniques • La multivalence impose une limite sur l’expansion / sur l’universalisme • « So each major, complex legal tradition provides something to the world which the others do not, and probably cannot, and each eventually comes to recognize this. »

23. Soutenir la diversité juridique (1) • Le Pr Glenn prévoit un équilibre entre les grandes traditions juridique • Chacune remplit une fonction nécessaire • Chacune représente des thèmes essentielles et uniques • La multivalence impose une limite sur l’expansion / sur l’universalisme • « So each major, complex legal tradition provides something to the world which the others do not, and probably cannot, and each eventually comes to recognize this. » • Preuves? Contre-exemples? Contexte de la fin du XXe siècle?

24. Soutenir la diversité juridique (2) • Néanmoins, le Pr Glenn propose que l’on s’efforce d’assurer la diversité juridique durable • Danger du conflit et de l’hégémonie • Rapprochement des praticiens des traditions juridiques diverses • Vise à résoudre des problèmes en droit international • Diminution de l’animosité entre les populations (adhérents de différentes traditions)

25. Soutenir la diversité juridique (3) • Exemples de l’emploi actuel de la multivalence dans l’intégration des traditions juridiques : • Cour européene des droits de l’homme: marge d’appreciation • Convention [européene] sur la loi applicable aux obligations contractuelles • Discours international sur les droits humains • Approches récentes à l’aide au développement • Rapports entre les droits étatique et «personnel »

26. Questions • Les “grandes” traditions sont-elles nécessairement aussi harmonieuses et cohérentes qu’on le prétend? • Ou est-ce plutôt une apparence qu’on leur donne de l’extérieur? • Les conclusions du Pr Glenn par rapport à l’équilibre entre les traditions juridiques sont-elles évidentes? • Croyez-vous que les « grandes » traditions se respectent actuellement? • Vu que les « grandes » traditions occupent de très différents espaces culturels, politiques, géographiques, etc., peut-on les traiter comme égales? • Quels en sont les avantages et les désavantages? • Peut-on dire que chaque « grande » tradition juridique du Pr Glenn est essentielle dans le monde? • Si oui, dans quel sens? Que perdrait-on si l’une d’entre elles n’existait plus?