L’accès à l’eau in situ en droit canadien

1. L’accès à l’eau in situ en droit canadien Jane Matthews Glenn Professeur émérite Faculté de droit, Université McGill Montréal, Québec, Canada Issu d’un chapitre in A. Smit and M. Valiente, eds., Private Property, Planning and the Public Interest, Vancouver: UBC Press (sous presse)

2. Introduction : Crises de l’eau au Canada • Crises de qualité • Walkerton, Ontario ; NorthBattleford, Saskatchewan • Crises de quantité • Distinctions • volume total c/ quantité renouvelable • renouvelable • tout Canada : 6,5 % de quantité mondiale (même que USA : 6,4 %) • Canada Sud : 2,6 % (entre l’Inde et la Rép. Dém. Congo) • eau de surface (Ouest) c/ eau souterraine (Est) • Raisons • moins de disponibilité • [direction de cours d’eau] • changement climatique – e.g. glaciers, etc. • plus de demande • utilisation (2000) : industrie pour 68 % ; domestique pour 20 % ; agriculture pour 12 % • quantité annuelle : 1,6 M litres par personne • 65 % plus que la moyenne dans des pays de l’OCDE • 2 fois plus que la France, 3 fois plus que l’Allemagne, 8 fois plus que le Royaume-Uni • Réponses législatives • Sur la qualité • Protection des sources d’eau potable • Gestion par bassins versants • Sur la quantité • Commercialisation de l’eau en vrac [bulktransfers] : i.e. tankers, camions citernes, etc. • Accès à l’eau in situ • e.g. Alberta 1996 ; Newfoundland 2002 ; Ontario 2007 ; Québec 2009 (Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau et visant à renforcer leur protection)

3. Introduction : Approche analytique « sédimentaire » • Question de recherche • Quel est vraiment l’état actuel des droits « propriétaires » (i.e. droit d’usage, droit de propriété) au Canada? • Contexte théorique • Leitmotiv : Laskin (1961) « Policy makers and draftsmen of the proposedlegislation [on water management] will not be planning and writing on a clean sheetbecausetheywill have to consider an existing body of law (whetheritbe the commonlaw in the commonlaw provinces or the civil law in Quebec) which has regulatedconflictsamongpersonsseekingdifferent or competing uses (…). Some advertance to them [the privatelawrules] isnecessarybecause (as is the case in other branches of law) legislation, howevernovel and tradition-shatteringitmaybe, is best assessedfrom the vantage point of the pre-existinglaw. » • Objectifs [étapes] • Identifier les droits « propriétaires » (usage et propriété) en droit privé • Considérer les mêmes droits en droit public • Analyser les impacts des modifications législatives successives sur ces droits en droit privé et en droit public • Méthodologie • Analyse comparative • Droit privé : droit civil (Québec) et commonlaw (autres provinces) • Droit public : 10 provinces, 3 territoires Droits aborigènes ?

4. Droit privé : Droit d’usage eau de surface : droits « co-relatifs » • Droit civil • Le droit d’usage appartient à tous • Mais les propriétaires riverains ont un accès plus facile • Leur droit d’accès est limité : art. 981 CcQ [limites externes] • pour leurs besoins • obligation de restituer l’eau sans modification importante de la qualité et de la quantité • son usage ne peut entraver l’usage d’autrui • Common law • Le droit d’usage appartient aux riverains • Les limites au droit font partie de sa définition [limites internes] • pour la propriété des riverains seulement • usage illimité pour les besoins ordinaires ou domestiques • usage limités (« co-relatif ») pour d’autres fins • Droit civil : art. 913 Code civil du Québec (CcQ) « Certaines choses ne sont pas susceptibles d'appropriation; leur usage, commun à tous, est régi par des lois d'intérêt général et, à certains égards, par le présent code.L'air et l'eau qui ne sont pas destinés à l'utilité publique sont toutefois susceptibles d'appropriation s'ils sont recueillis et mis en récipient » • Common law : même chose (jurisprudence Halsbury’s), mais… eau souterraine • Droit civil : droits « co-relatifs » • même approche que l’eau de surface • mais moins explicite dans CcQ • Clarification dans la Loi affirmant le caractère collectif des ressources en eau (2009) • Common law: droits « absolus » • quantité illimitée • fins illimitées (les droits ne sont même pas reliés à la propriété de surface) • Mais pas un droit de propriété à l’eau in situ • car ne peut pas se plaindre de son utilisation, même si épuisement par d’autres propriétaires troubles anormaux de voisinage?

5. Droit privé : Droit de propriété • Droit civil : eau res communis • pas de propriété privée • pas de propriété de l’État • affirmé dans la Loi de 2009 • Eau = « partie du patrimoine commun de la nation québécoise » • État = « gardien des intérêts de la nation dans la ressource eau » • Common law • pas de propriété privée • propriété de l’État • par « convention légale » • lien avec droit romain • lien avec droit féodal • Cependant : propriété limitée • influence de l’Équité • fiducie « publique » (USA) • fiducie « classique » de droit privé • obligations fiduciaires

6. Droit public Droit d’usage • surtout provinces de common law • système de permis • eau de surface et eau souterraine • usages domestiques c/usages commerciaux • Est c/Ouest • Est • adoption tardive (1960’s) • « land-based » (i.e. lié à la propriété riveraine ou de surface ) • Ouest • adoption tôt (1890) • « rights-based » (i.e. pas lié aux propriétés riveraines ou de surface) • priorité par date de permis Droit de propriété • propriété privée : non • propriété de la Couronne ? • Législation • Québec : expressément non • Ouest : expressément oui • et Terre-Neuve & Labrador • Autres : aucune précision expresse • Limitations ? • dans la législation? • limitations expresses ou implicites • législation actuelle ou originale ? • à base d’Équité ?

7. Approche « sédimentaire » revisitée • 2 principes de base • Existence d’une présomption contre l’expropriation des droits de propriété, surtout sans compensation • 3 questions • Le droit en question est-il un droit de propriété ? • Si oui, fut-il exproprié ? • Si oui, la législation est-elle suffisamment explicite pour renverser la présomption ? • Inapplicabilité de la présomption aux droits pas encore en existence • date d’existence des droits sur l’eau • droit privé – date du titre original [Crown grant] • Donc : plus de droits de droit privé dans l’Est que dans l’Ouest • droit public – date du permis original • Donc : plus de droits de droit public dans l’Ouest que dans l’Est • 2 niveaux d’analyses • niveau général – par législation • niveau particulier – par titre

8. Approche « sédimentaire » appliquée : Droit d’usage • Application de la présomption contre l’expropriation Accès en droit privé • Propriété ? probablement, du moins en common law • Expropriation ? La réponse dépend de l’objectif des limites à l’accès • Probablement pas expropriation si l’objectif est simplement de limiter (provinces de l’Est) • Probablement expropriation si l’objectif est de redistribuer les droits d’accès à autrui (provinces de l’Ouest) • Présomption suffisamment explicite contre l’expropriation renversée ? • deux arguments généraux faits en faveur du renversement de la présomption • basé sur la reconnaissance du droit de propriété de la Couronne (i.e. l’État) • basé sur la nécessité d’un permis • mais besoin d’analyser chaque argument de près, historiquement et textuellement Accès en droit public • Propriété ? probablement • Comparaison e.g. permis de pêche, quotas agricoles… • Expropriation ? L’annulation serait probablement expropriation • Mais : présomption contre expropriation non renversée • changements législatifs, en fait, protecteurs de droits publics acquis • plus que de droits privés acquis

9. Approche « sédimentaire » appliquée : Droit de propriété • En principe, pas de propriété privée de l’eau in situ • ni en droit privé (soit civil law ou common law) • ni en droit public • Mais : privatisation par voie de système de permis dans les provinces de l’Ouest? • Position privilégiée des propriétaires des permis anciens • priorité par date du permis [« first in time, first in right »] • Les permis anciens prévalent sur permis nouveaux • même jusqu’à l’épuisement de l’eau • Solution législative : transmissibilité des permis (tout ou partie) • Mais : transmissibilité renforce la position dominante des propriétaires des permis anciens • Donc : Sont-ils devenus en fait les propriétaires de l’eau in situ?