Sistemas Jurídicos Comparados Prof. Dr. Jorge Carvalho

1. Sistemas Jurídicos ComparadosProf. Dr. Jorge Carvalho Síntese Comparativa entre a família de direitos de common law e a família de direitos romano-germânica Diogo Costa Seixas 002459

2. Índice • 1 – Introdução; • 2 - Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico; • 2.1 Historicamente; • 2.2 Concepções gerais; • 2.3 Fontes de Direito; • 2.4 Profissões Jurídicas; • 2.5 Doutrina; • 2.6 Ensino; • 3 - Semelhanças entre direito de common law e direito romano germânico; • 3.1 Natureza metajurídica; • 3.2 Natureza histórica; • 3.3 Natureza interna ou jurídica.

3. Índice • 4 - Estaremos a assistir a uma europeização da common law? • 4.1 - Trabalhos Académicos; • 4.2 – Os Juízes e os Académicos; • 4.3 – Convenções Internacionais; • 4.4 – Directivas da União Europeia • 5 – Conclusão • 6 - Bibliografia

4. 1 - Introdução • A família de direitos de common law e de direitos romano-germânicos são unidas por laços da evolução e separadas pela história da descoberta de soluções que melhor se enquadraram nas condições espaço e do tempo. Legenda: Direito romano-germânico Common law Direito muçulmano Direito Consetudinário Sistema jurídico misto. Common law e romano-germânico

5. 2 - Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • A expressão common law era a designação atribuída aos tribunais reais ingleses criados no século XII. Actualmente, esta expressão é usada em três sentidos: • Common law como todo o direito das ordens jurídicas anglo-saxónicas com exclusão das regras da equity; • Com uma maior importância da lei a designação common law passou a incluir todo o direito de criação jurisprudencial; • Significa também toda a família de direitos em que se integram o direito inglês e as ordens jurídicas por este influenciadas. • A expressão civil law é a fórmula usada pelos common lawyers para designar os direitos romano-germânicos. • “Nós penetramos no futuro às arrecuas. Tal é para mim a única, a grande lição da história.” (Valéry, Regards sur le monde actuel)A descoberta do presente passa, por consequência pela do passado.

6. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • “O direito é analisado pelos juristas do continente europeu como sendo um conjunto de regras que determinam quanto ao fundo (…) a solução que deve intervir. Para um inglês o direito consiste, pelo contrário, essencialmente em regras de processo, segundo as quais se presume que os juízes encontrarão uma solução justa para dar à questão que lhes é submetida.” (René David, Les caratères originaux de la pensée juridique anglaise)

7. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • 2.1 Historicamente: • O common law tinha começado a formar-se desde o século XI, no preciso momento em que os juristas italianos redescobriam o direito de Justiniano. E não é senão no século XIII que o direito erudito chegou a Inglaterra nas malas de um padre chamado Vacarius que trazia consigo de Itália a glosa de Azon. Para todos os efeitos, já era demasiado tarde. • A história da justiça inglesa é a de sucessivas rivalidades e constitui o exacto reflexo das tensões políticas que a Inglaterra conheceu.

8. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • Historicamente: • A diferença essencial consiste na recepção do direito romana verificada nos direitos europeus continentais versus criação jurídica autónoma pelos tribunais medievais ingleses. • Nos direitos romano-germânicos, vale o primado da lei, encarada como fonte normativa de referência para todas as questões jurídicas, enquanto que a jurisprudência é deixada para segundo plano. • Nos direitos de common law, a primazia é atribuída à jurisprudência (case law), fonte de revelação das normas jurídicas formadas ou esclarecidas através da aplicação pelos tribunais, sendo esta jurisprudência decisiva para a compreensão e aplicação da lei.

9. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • 2.2 Concepções gerais: • No plano das concepções gerais, um “direito dos juízes” situa a resolução de conflitos na essência da função da função jurídica e confere primazia ao direito processual sobre o direito substantivo. • Pelo contrário, num “direito do legislador” foca-se na capacidade das normas jurídicas para servirem como regras de conduta, mesmo quando não há conflito, e é normal afirmar a instrumentalização do direito processual em relação ao direito substantivo.

10. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • 2.3 Fontes de direito: • Existe uma menor generalidade das previsões nos sistemas de common law é co-natural às regras jurisprudenciais e projecta-se nas regras legais tanto mais quanto menor seja a extensão que se lhes queira conceder. Existe uma limitada importância da codificação, e a prevalência do elemento literal na interpretação da lei e a sua subordinação ao precedente jurisprudencial são consequências de uma regulação jurídica pouco dependente da via legislativa. • Em contraposição, a posição dominante nos direitos romano-germânicas é uma elevada prevalência da actividade legislativa.

11. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • 2.4 Profissões jurídicas: • Prevalência da formação prática e preferência pelo recrutamento dos juízes entre os juristas que anteriormente exerciam a profissão de advogado. As profissões jurídicas não são objecto de uma separação tão nítida, fazendo-se a progressão profissional dos juristas de umas para outras. Ex: barristers e solicitors. • Alto grau de especialização profissional dos juristas, os quais se repartem por diferentes carreiras em geral dotadas de grande autonomia e entre as quais existe escassa mobilidade. Ex: Magistrados judiciais, magistrados do ministério público e advogados.

12. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • 2.5 Doutrina: • A doutrina não é tida como fonte de Direito em Inglaterra: nas suas sentenças, os tribunais raramente citam obras doutrinais. Escassez, durante séculos, de literatura jurídica em Inglaterra e um pensamento assente na analogia. Na família romano-germânica tem indiscutível influência nas decisões judiciais e na produção legislativa. • 2.6 Ensino: • A formação dos lawyers anglo-saxões foi e permanece ainda o factor de resistência essencial ao acolhimento do direito romano em Inglaterra. Se esta formação fosse feita nas universidades, ter-se-ia em direito esperado um fenómeno análogo ao que conheceu a Alemanha no século XV. As únicas matérias jurídicas ensinadas por estas eram o direito canónico e o direito romano. Assim, foi preciso esperar até 1758 para que Charles Viner subvencionasse a criação da primeira cadeira de direito inglês em Oxford. E 1800, para Cambridge.

13. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • Ensino: • Como era requisitado, essencialmente, conhecer fórmulas processuais e precedentes judiciários, não era necessário terem estudado direito durante tempo suficiente, mas sim terem praticado durante o tempo necessário. É o que explica que sejam nomeados juízes em Inglaterra no auge na sua notoriedade. • “A magistratura inglesa é o coroamento de uma carreira; não é uma tarefa à qual o jovem homem (ou a rapariga em flor) ascende por concurso.”

14. Diferenças entre direito de common law e direito romano germânico • “Parece-nos também que o “Common Law” não é verdadeiramente, em rigor, um direito de natureza consuetudinária. É um direito de base judicial ou jurisprudencial, e onde os juízes não aplicam normas gerais de costume, determinadas pelo exame da sua aplicação constante e opinio juris vel necessitatis. Os juízes resolvem o caso concreto que lhes é apresentado pela forma como lhes parece – a eles os juízes ingleses – adequada, conforme a um direito inglês já existente e que a sua consciência lhes permite determinar.” (João de Castro Mendes) • Como mencionado pelo jurista inglês R. H. GRAVESON: (a “Common Law”) “não era simplesmente um sistema jurídico, mas também uma expressão de uma maneira válida de viver.”

15. 3 - Semelhanças entre direito de common law e direito romano germânico • 3.1 Natureza metajurídica: • Influência da religião e moral cristãs; distinção entre direito e outras ordens normativas (religião, moral, convivência social). • Tradições culturais do humanismo e do racionalismo; • Economia de mercado; • 3.2 Natureza histórica: • A colonização como veículo de expansão dos modelos jurídicos europeus para sociedades não europeias;

16. Semelhanças entre direito de common law e direito romano germânico • 3.3 Natureza interna ou jurídica: • Organização política e sistema jurídico de base estadual; • Democracia política representativa; separação de poderes; • Consagração de direitos, liberdade e garantias individuais; • Competência legislativa distribuída entre as instituições parlamentares e as governamentais;

17. Semelhanças entre direito de common law e direito romano germânico • “Em suma, o que caracteriza ao mesmo tempo Common Law e Roman Law é a vontade de descobrir o Princípio do Julgamento. E o que faz o parentesco dos dois sistemas aparentemente tão diferentes, é a herança grega cuja descoberta miraculosa «era o logos, princípio do pensamento que se revelou desde os pré-socráticos, como o princípio do julgamento». Mas justamente o próprio do pensamento grego era a sua vocação para a universalidade, o desejo de alcançar as verdades idênticas para todos sem distinção de cores e de raças. A porta estava por consequência aberta às Migrações de Sistemas Jurídicos.” (João de Castro Mendes)

18. 4 - Estaremos a assistir a uma europeização da common law? • Fala-se de europeização do sistema jurídico de common law devido a múltiplas influências, por exemplo, o Tribunal de Justiça das Comunidades. • Caminhando para a harmonização, porquê? • Trabalhos de académicos nas universidades; • Os Juízes e os académicos; • Convenções internacionais; • Directivas;

19. Estaremos a assistir a uma europeização da common law? • 4.1 - Trabalhos de académicos: • As Universidades podem ter um papel importante na medida em que através da troca de ideias, trabalhos e perspectivas, trocam-se noções e princípios. Apesar de tudo, o volume de trabalhos ainda é relativamente pouco, mas surgem novas perspectivas, ex: “four-year Anglo-French Programme”, organized by King’s College, London and Paris I • 4.2 - Juízes e académicos: • Apesar de em Inglaterra não existir uma proximidade entre juízes e académicos, começam a aparecer novos desenvolvimentos.

20. Estaremos a assistir a uma europeização da common law? • Lord Goff, numa palestra em Oxford, afirmou que, “o Direito Comparado era a Disciplina do Futuro!” e Lord Justice Bingham na sua Denning Lecture Lord Slynn admitiu que: “In the early days the impact of Common Law tended to be confined to certain specialised areas and outside those areas it was unsual for points of Community law to be taken by specialised practioners. What I have said shows, I think, that Community law now applies to such a variety of different areas of law that a practitioner cannot afford to ignore it. He cannot regard it as a marginal field of law to be left to specialists”.

21. Estaremos a assistir a uma europeização da common law? • Finalmente, a prática jurídica em tribunais internacional como o Tribunal Internacional de Justiça de Haia, ou o Tribunal de Direitos Humanos em Estrasburgo. • O processo civil na Europa e em Inglaterra, os procedimentos e a sua harmonização.

22. Estaremos a assistir a uma europeização da common law? • 4.3 - Convenções Internacionais: • A Convenção Europeia de Direitos Humanos; • 4.4 - Directivas da União Europeia: • A jurisprudência dos Tribunal das Comunidades Europeias. • “Judicial styles may remain more different since common law judges still seem to talk to everyone who is prepared to listen (or must listen), German judges only talk to intelectual equals, and French judges (at the highest levels) keep their thoughts to themselves!” (Basil S. Markesinis)

23. 5 - Conclusão • Combater a “René David way of teaching law”. A complexidade dos sistemas jurídicos faz com que para os compreendermos, não seja suficiente estudar os seus códigos e os seus estatutos, é preciso observar a maneira de resolver casos e aplicar a justiça, para percebermos a realidade que vamos estudar. • Apesar das diferenças substanciais, observa-se uma aproximação entre estes dois sistemas.

24. 6 - Bibliografia • MOURA VICENTE, Dário, Direito Comparado Volume I, Introdução e Parte Geral, Almedina 2008 • FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Introdução ao Direito Comparado, Almedina1998 • MARKESINIS, Basil, Foreign Law and Comparative Methodology, Hart Publishing, Oxford. • AGOSTINI, Eric, Direito Comparado, Resjuridica. • CASTRO MENDES, João, Direito Comparado, Associação Acedémica de Lisboa. • http://www.territorioscuola.com/wikipedia/pt.wikipedia.php?title=Direito_comparado#Fam.C3.ADlia_romano-germ.C3.A2nica