LA TUTELA DE LOS DERECHOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

1. LA TUTELA DE LOS DERECHOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Oscar Vergara

2. Introducción • La multiplicación de los litigios, el alargamiento de los procesos, la complejidad y el tecnicismo de algunos ámbitos, así como la irrupción del comercio electrónico, han conducido a los tribunales a una situación próxima al colapso. • En este contexto han surgido de manera espontánea un conjunto de métodos o procesos que han revelado ser muy efectivos en la resolución de los conflictos interpersonales y de las controversias que se originan en el tráfico en masa. Son mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos. • Bajo los acrónimos ADR (alternative dispute resolution) y ODR (on-line dispute resolution) hallamos métodos, procesos y modalidades muy heterogéneos de resolución de conflictos cuya nota común es que no intervienen órganos jurisdiccionales. • Esto no implica que se den al margen de todo proceso judicial ni que se impida su práctica una vez iniciado uno. No se trata de métodos alternativos, sino más bien complementarios. • Cfr. Libro verde sobre las modalidades de solución de conflictos de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 19 de abril de 2002 y Propuesta COM (2002) 13 final, de 18 de enero de 2002. • En la actualidad se admite de forma extensa el recurso a tales modalidades para la gestión y resolución de las controversias, siempre que recaigan sobre cuestiones de carácter dispositivo.

3. Fundamento jurídico • En nuestro ordenamiento jurídico se ha contemplado la facultad de los particulares de defender y resolver sus intereses (24 CE) sin acudir a los tribunales a través de: • Transacción: 1809 Cc. • La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una algunas cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. • El resultado del acuerdo es, por un lado, la generación de un vínculo obligatorio entre las partes en los términos del acuerdo y conforme a la ley, los usos y la buena fe; y, de otro, la preclusión de la discusión anterior, de modo que no podrá pretenderse reabrir la controversia, pues la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada (art. 1816 Cc.) • Arbitraje: art. 1820 ss. Cc. Se regula con detalle en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA).

4. Taxonomía • En general, por la forma de composición de las controversias, cabe distinguir: • Métodos autocompositivos: • El problema es gestionado y resuelto por las mismas partes, con el auxilio o la ayuda, en ocasiones, de un tercero profesional. • Métodos heterocompositivos: • El poder de decisión se traslada a un tercero por voluntad de las partes. • Métodos mixtos: • En los med-arb, por ejemplo, el proceso se inicia con una mediación y, de no alcanzar un acuerdo, resuelve un tercero (distinto del mediador).

5. Métodos “autocompositivos”. Mediación • Especialmente adecuados para la resolución rápida de litigios de modesta cuantía, trasnacionales y también para conflictos interpersonales de familia, de comunidad y los derivados de faltas y delitos en el que el componente afectivo y emotivo es importante y la solución definitiva pasa por la recuperación de la confianza. • Mediación: • Método más emblemático. • Regulado para los ámbitos civil y mercantil en la Dir. 2008/52/CE, que lo define como un procedimiento en el que dos o más partes en litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismos un acuerdo con la ayuda de un mediador. • Las CC AA lo han regulado para distintos ámbitos jurídicos, como la mediación familiar. Cataluña ha desarrollado una ley general sobre mediación en el ámbito civil: ley 15/2009, 22 jun.

6. Otros métodos autocompositivos • Conciliación: • Método extrajudicial a través del cual un tercero, experto y neutral (conciliador), asiste a las partes en la búsqueda de una solución a sus controversias, estando autorizado para formular (no imponer) propuestas formales de solución. • Tiene en común con la mediación el que el tercero no puede imponerles la solución. La diferencia es que el conciliador ayuda activamente en la construcción de una solución. • Facilitación: • El facilitador ayuda a una pluralidad de personas con el fin de que lleguen a un acuerdo, procurando que todos tengan voz y voto, se manifiesten y que el liderazgo de algunos no desequilibre la negociación. • Transacción (1809 Cc.) • Mini-trial • Neutral evaluation • Early neutral evaluation • Expert fact-finding • Joint fact-finding • Ombudsman schemes • Project mediation • Blind bidding

7. Métodos “heterocompositivos”. Arbitraje • Regulado en España en la LA, tanto para el arbitraje presencial como para el desarrollado on-line, siguiendo la inspiración de la Ley modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional, aprobada el 21 de junio de 1985 (Ley modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) y recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985. • A pesar de los efectos cuasijurisdiccionales que se atribuyen a la resolución que emiten los árbitros y de la imposibilidad de que los particulares puedan replantear el contencioso ante los tribunales ordinarios, éstos intervienen en distintas circunstancias, como: • Para el nombramiento judicial de árbitros. • Para la asistencia judicial en la práctica de pruebas. • Para la adopción judicial de medidas cautelares. • Para la ejecución forzosa del laudo. • Para conocer de la acción de anulación del laudo. • Para el exequátur de los laudos extranjeros. • El laudo será dictado resolviendo en derecho si las partes no acuerdan que lo sea en equidad. Deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su parece discrepante. Deberá ser motivado, con expresión de fecha y lugar. Las partes podrán solicitar la corrección, aclaración y complemento del laudo.

8. Algunas modalidades de arbitraje de consumo • Por su contenido, tienen gran relevancia los arbitrajes de consumo, como, por ejemplo: • Arbitraje del Sistema Arbitral de Consumo: • RD Leg 1/2007, de 16 de nov., arts. 57-58; desarrollado por RD 231/2008, de 15 de febrero, que regula el sistema arbitral de consumo. • Se prevé para resolver los conflictos entre empresarios y consumidores. Es voluntario y vinculante para ambas partes. • Arbitraje de consumo sectorial y especializado. • Arbitraje electrónico (on-line) del Sistema Arbitral de Consumo (RD 231/2008, de 15 de febrero). • Arbitraje de consumo internacional (RD 231/2008, de 15 de febrero).

9. Otros métodos “heterocompositivos” • Adjudication. • Dispute review board. • Expert determination. • Judicial appraisal. • Panel administrativo de la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números ICANN.

10. Métodos mixtos • Med-arb. • Co-med-arb. • Multi-sep-wise men.