Les recours juridictionnels contre les décisions des autorités de régulation de la concurrence

1. Les recours juridictionnels contre les décisions des autorités de régulation de la concurrence Xavier Taton 5 mai 2010

2. Régulation "L'art de laisser la main invisible équilibrer le marché sans lui laisser la force de l'étrangler" P. Le Gall, 2007

3. Autorités de régulation: Energie CREG – VREG – CWAPE – BRUGEL

4. Autorités de régulation: Communications électroniques, Services postaux et Audiovisuel IBPT – VRM – CSA – Medienrat

5. Autorités de régulation: Transport ferroviaire et Installations aéroportuaires Service de régulation du transport ferroviaire et de l'exploitation de l'aéroport de Bruxelles-National

6. Autorités de régulation: Secteur financier CBFA --------------------＞ BNB

7. Autorité de régulation: Concurrence Conseil de la concurrence

8. Recours juridictionnels: Intérêt d'une analyse conjointe - CREG: lois du 29 avril 1999 et du 12 avril 1965 - IBPT: loi du 17 janvier 2003 18ème chambre - Service de Régulation: lois du 9 juillet 2004 Cour d'appel de Bruxelles et du 4 décembre 2006 → + - CBFA: loi du 2 août 2002 "recours de pleine - Conseil de la concurrence: loi coordonnée juridiction" du 15 septembre 2006

9. Décisions susceptibles de recours: Principes 2 conditions de recevabilité: • caractère obligatoire • modification de la situation juridique Forme des décisions est sans pertinence: • Bruxelles, 25 janvier 2008: lettre du président du Conseil de la concurrence à la Cour de cassation • décisions implicites

10. Décisions susceptibles de recours: Exceptions (1) Exclusion légales: • CBFA: approbation de prospectus et de mémoire en réponse • Conseil de la concurrence: classement par l'Auditorat • Décision de la chambre du conseil- Recours devant la Cour d'appel Rapport Plainte ou Demande de mesures provisoires → → Auditorat Classement → Recours devant la chambre du Conseil

11. Décisions susceptibles de recours: Exceptions (2) • Conseil de la concurrence: question préjudicielle Cour de cassation Cour d'appel de Bruxelles Question préjudicielle Recours Conseil de la concurrence

12. Répartition des recours

13. Nature des recours • Autorités administratives + décisions administratives → recours objectifs • Conseil de la concurrence: juridiction administrative • litiges article 4 de la loi du 17 janvier 2003: décisions juridictionnelles • pratiques restrictives de concurrence: décisions juridictionnelles • contrôle des concentrations: décisions administratives → appels / recours objectifs - Intérêt: modèle d'interprétation hors dispositions expresses

14. Procédure de recours devant la Cour d'appel de Bruxelles: Schéma

15. Plan - Délais de recours - Actes introductifs - Demandes incidentes - Transmission et accès au dossier administratif - Mise en état - Office de la Cour d'appel de Bruxelles

16. Délais de recours - Point de départ: notification, publication ou connaissance - Durée: 15 jours, 30 jours, 1 mois, 60 jours, non prévue • Sanction: irrecevabilité, déchéance, nullité prononcée d'office, renvoi au délai d'appel • Cass, 1990 et 1994: délais de procédure prescrits à peine de nullité ou déchéance → 862, 864, al.2, et 867 du Code judiciaire • Exceptions: irrecevabilité, nullité prononcée d'office, renvoi au délai d'appel → 862 du Code judiciaire • Recours gracieux auprès de la CBFA ＞＜projet de loi du 5 février 2010

17. Actes introductifs • Requête contradictoire: CREG, IBPT, CBFA • Requête contradictoire avec dénonciation: IBPT • Requête d'appel: Conseil de la concurrence pour litiges article 4 • Citation: Service de Régulation • Requête unilatérale avec dénonciation: Conseil de la concurrence pour pratiques restrictives et contrôle des concentrations

18. Requête unilatérale devant le Conseil de la concurrence • Conseil de la concurrence: • parties : entreprises concernées par l'instruction entreprises notifiant une concentration • tiers justifiant d'un intérêt et ayant demandé à être entendus - Auditorat • Recours contre la décision du Conseil par requête unilatérale • Conseil peut mais ne doit pas présenter ses observations (Bruxelles, 18.3.2008 – 30.9.2008 ; ccl Avocat général 25.3.2010) • autres personnes ayant reçu notification de la décision attaquée peuvent intervenir et être mises d'office à la cause • Auditorat peut être chargé d'une instruction complémentaire ＝＞Procédure unilatérale / procédure contradictoire entre concurrents

19. Demandes incidentes • Pas de demande reconventionnelle • Intervention volontaire conservatoire (Cass., 23 avril 2009: intérêt de l'article 812 CJ suffit) • Pas d'intervention agressive • Recours incident ou appel incident (Conseil de la concurrence) • Recours connexes • Demandes connexes (OPA) • Mise à la cause d'office de tiers (CREG, CBFA et Conseil de la concurrence)

20. Transmission et accès au dossier du régulateur • Requérant n'a pas nécessairement eu accès au dossier du régulateur (Cass, 25 janvier 2008: contrôle des concentrations) • Cour d'appel doit recevoir le dossier du régulateur pour exercer son contrôle juridictionnel → même en l'absence de disposition expresse • 3 questions: - étendue de la transmission ? - accès des autres parties au recours ? - moment de la transmission ?

21. Transmission intégrale du dossier à la Cour d'appel • C.J.C.E., 13 juillet 2006: ensemble des informations que le régulateur a prises en considération, y compris les informations confidentielles MAIS Cour d'appel doit garantir le traitement confidentiel • Bruxelles, 1.7.2005 et 19.1.2010 (CBFA): • transmission en fonction de ce qui est nécessaire pour l'exercice du pouvoir de juridiction • pas de transmission obligatoire des écrits préparatoires internes non pris en compte • pas de transmission obligatoire des informations confidentielles obtenues de tiers, sauf atteinte déraisonnable aux droits de la défense

22. Accès des autres parties au dossier du régulateur • C.J.C.E., 13 juillet 2006: garantie du traitement confidentiel / droits de la défense • C. const., 19 septembre 2007: protection des secrets d'affaires＞principe du contradictoire → pas de communication moyennant (i) inventaire des pièces (ii) version non confidentielle (iii) contrôle du Conseil d'Etat • Jurisprudence conforme de la Cour d'appel de Bruxelles →responsabilité du régulateur en première ligne → débats avant dire droit sur l'accès au dossier → quid des nouvelles pièces confidentielles?

23. Moment de la transmission • Délai de transmission après le dépôt du recours (CREG, CBFA et Conseil de la concurrence) • Communication avec les observations de l'IBPT et dépôt avec les dernières observations de l'IBPT (loi du 31.5.2009) • Communication et dépôt à l'audience d'introduction pour le Service de Régulation en matière ferroviaire (loi du 26.1.2010) • Aucune disposition pour le Service de Régulation en matière d'aéroportuaire

24. Mise en état • Mises en état successives: → accès au dossier → demande de suspension → demande au fond • Procédure "comme en référé" (IBPT, Service de Régulation) • Fixation des délais et de la date d'audience par la Cour d'appel (CREG, IBPT, CBFA et Service de Régulation) → calendrier à l'audience d'introduction → calendrier dans les arrêts avant dire droit → modification du calendrier selon pouvoir souverain d'appréciation

25. Office de la Cour d'appel de Bruxelles: Notions • Effet dévolutif et pouvoir de juridiction • Marge d'appréciation discrétionnaire du régulateur • "Recours de pleine juridiction" selon dispositions légales ou travaux préparatoires → notion ambiguë → effet dévolutif complet: toutes questions de fait et de droit? → pouvoir de juridiction complet: pouvoir de substitution ou de réformation?

26. Office de la Cour d'appel de Bruxelles: Intention du législateur? • Dispositions légales ne permettent pas de retenir une solution définitive (Bruxelles, 5.3.2007: le terme "réformation" n'est pas déterminant) • travaux préparatoires en sens divers - CBFA (loi du 2.8.2002): « la Cour d'appel statuera à la manière d'un juge d'appel » ≠ « la Cour d'appel pourra ainsi déterminer le degré de marginalité du contrôle qu'elle entendra exercer sur l'action de l'autorité administrative » - IBPT (loi du 31.5.2009): « le rôle de la Cour d'appel en matière d'annulation, de suspension de décisions administratives »

27. Office de la Cour d'appel de Bruxelles: Droit européen • Principe d'autonomie procédurale (équivalence et effectivité) (C.J.C.E., 24.4.2008: pas d'harmonisation des règles de procédure) • Mécanismes de coopération entre régulateurs européens - obligations ex ante en matière de communications électroniques (Bruxelles, 18.6.2004) - Réseau européen de la concurrence en matière de pratiques restrictives • Interprétation conforme au droit européen? - jurisprudence CJCE n'impose pas au juge national d'examiner d'office d'autres faits, d'autres demandes ou la légalité d'un acte administratif attaqué par un recours objectif

28. Office de la Cour d'appel de Bruxelles: Droit au procès équitable • Pouvoir de réformation offre une meilleure protection juridictionnelle • En matière civile: C.E.D.H., 7.11.2000: pouvoir d'annulation suffit • Sanctions administratives à caractère pénal: - C.E.D.H., 23.10.1995: "réformer" - C.E.D.H., 4.3.2004: pouvoir de remise partielle ou complète des amendes fiscales - C. Const.: "rien de ce qui relève de l'appréciation du fonctionnaire n'échappe au contrôle du tribunal" → contrôle en opportunité ou contrôle du principe de proportionnalité? • Cass. (ch. réunies), 15.10.2009: le contrôle marginal du Conseil d'Etat suffit→ discrimination lorsque le recours est dévolu à l'Ordre judiciaire?

29. Office de la Cour d'appel de Bruxelles: Séparation des pouvoirs • Principe général du droit à valeur constitutionnelle • Jurispr. Cass.: en présence d'une compétence discrétionnaire d'une autorité administrative, un juge judiciaire ne peut pas priver cette autorité de sa liberté d'appréciation et se substituer à elle → contrôle marginal et pouvoir d'annulation • Le législateur peut-il déroger à ce principe? • Le juge peut-il effectuer un contrôle de constitutionnalité? • Ce principe s'applique-t-il en cas de fonction juridictionnelle? • Ce principe s'applique-t-il en cas de décision juridictionnelle? • Ce principe s'applique-t-il en cas de contrariété au droit à un procès équitable?

30. Office de la Cour d'appel de Bruxelles: Opinion personnelle • Décisions juridictionnelles – litiges article 4: réformation (article 1068 CJ) • Mécanismes européens de coopération: effectivité du droit de l'UE → pouvoir d'annulation (obligations ex ante de l'IBPT ; pratiques restrictives devant le Conseil de la concurrence) • Sanctions administratives à caractère pénal: réformation (cfr. articles 212 et s. C.I.Crim.) • Autres cas avec compétence discrétionnaire: annulation (séparation des pouvoirs) - Autres cas avec compétence liée: substitution (autorité de chose jugée)

31. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: - Bruxelles, 24.11.2008 – 18.5.2009: interprétation conforme au droit européen → même contrôle que celui du Tribunal de l'Union européenne sur les décisions de la Commission en matière de concurrence → effet dévolutif de toutes les questions litigieuses → respect de la marge d'appréciation de la CREG - Fondement discutable: article 23, alinéa 8, des directives 2003/54/CE et 2003/55/CE

32. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: IBPT - Bruxelles, 18.6.2004: • rejet du moyen de violation des droits de la défense car pouvoir de réformation en fait et en droit • annulation pour illégalité • pas de substitution car marge d’appréciation de l’IBPT • pas de substitution car mécanisme de coopération européenne - Bruxelles, 14.10.2004: • annulation pour défaut de base légale • pas de substitution car acte réglementaire de l’IBPT

33. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: CBFA (1) - Bruxelles, 10.2.2006: • annulation pour erreur d’appréciation • après annulation, pouvoir de substitution limité par les conditions de validité de la décision et les pouvoirs d’instruction restreints de la Cour • rejette le recours pour un autre motif - Bruxelles, 19.1.2010: en cas de compétence liée, peut rejeter le recours pour un autre motif

34. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: CBFA (2) - Bruxelles, 19.1.2006: • annulation pour manque d’impartialité subjective • pouvoir de substitution avec confirmation partielle de la décision attaquée - Bruxelles, 1.2.2008: pouvoir de réformation sur la base du droit au procès équitable

35. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: Conseil de la concurrence (1) - Bruxelles, 18.12.2007: pas une ANC au sens du règlement 1/2003  pas les mêmes compétences que le Conseil - Bruxelles, 18.11.2008: recours porte sur des griefs contre une décision du Conseil - Bruxelles, 2.2.2009: • contrôle de légalité en matière d’amendes et d’astreintes • pouvoir de substitution selon les lignes directrices du Conseil - Bruxelles, 7.4.2009: • moyen fondé quant à la composition irrégulière du Conseil • rejette le recours car les moyens relatifs à l’objet de la décision étaient non fondés. - Pourvoi en cassation

36. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: Conseil de la concurrence (2) - Bruxelles, 27.12.2007: • annulation de la décision de suspension des délais de la procédure de concentration • opération de concentration réputée admissible - Bruxelles, 18.3.2008: • pas une ANC • ne peut pas priver le Conseil de sa marge d’appréciation • inspiration dans la jurisprudence du TUE

37. Jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles: Analyse - A l’exception du Conseil de la concurrence • Sanctions administratives à caractère pénal: pouvoir de réformation • Autres décisions: • contrôle marginal – pouvoir d’annulation • pouvoir de substitution que si compétence liée, informations suffisantes et conditions de validité respectées • rejet avec substitution de motifs - Conseil de la concurrence (hors litiges article 4) • Pas de distinction entre pratiques restrictives et contrôle des concentrations • Pas d’analyse de la nature du recours • Pas une ANC  inspiration dans jurisprudence du TUE • Arrêt de la Cour de cassation à venir