“Omgekeerde discriminatie”

1. “Omgekeerde discriminatie” Bieden art. 8 en 14 EVRM een zinvol kader? Voordracht prof. mr. Pieter Boeles Brussel 6 december 2011

2. Wat is “omgekeerde discriminatie”? • Het fenomeen Lidstaten behandelen hun eigen burgers bij gezinshereniging beneden één of meer standaarden van Unierecht b. Welke standaarden van Unierecht? 1. Het recht van vrij verkeer van Unieburgers 2. Het recht volgens de Gezinshereningsrichtlijn 2003/86

3. “Wie” vergelijken we met “wie”? Eerste “wie” Tot nu toe steeds de nadruk op de “gezinshereniger”( “de hoofdpersoon”) = degene die met buitenlandse familie wil worden herenigd. “De Belg” Een in België verblijvende Belg die niet valt binnen de rechtssfeer van het Unierecht (interne situatie) “De Uniebelg” Een in België verblijvende Belg die wél valt binnen de rechtssfeer van het Unuierecht (Metock, Zambrano)

4. Met wie vergelijken we de “de Belg”? • Tweede “wie”: twee opties • Vergelijking met “De Uniebelg” en met Unieburgers uit andere lidstaten die in België gebruik maken van recht op vrij verkeer • Vergelijking met derdelander die als hoofdpersoon binnen toepassingsbereik van de Gezinsherenigingsrichtlijn valt

5. Welke discriminatiegrond (1)? • Onderscheid naar nationaliteit? Bepleitbaar bij situatie b: daar gaat het immers om een – mogelijk hoofdzakelijk door nationaliteit beheerst - verschil in positie tussen De Belg en een burger van een derde land. De discriminatievraag zou dan zijn (ga ik niet behandelen): Waarom krijgt De Belg niet hetzelfde recht op gezinshereniging als een legaal verblijvende derdelander? Onderscheid “uitsluitend” op grond van nationaliteit (Gaygusuz, Koua Poirree, Andrejeva)? Is voldaan aan het criterium dat zwaarwegende gronden worden aangevoerd? Zo nee, “gewone” non-discriminatie criteria: legitiem doel, proportionaliteit?

6. Welke discriminatiegrond (2) • Conceptueel probleem bij situatie a Geen onderscheid naar nationaliteit als het gaat om De Belg, De Uniebelg en andere EU burgers. Veeleer een onderscheid naar rechtssfeer. Toelichting Beslissend is of De Belg zich in een “strikt interne situatie bevindt” waarop het Unierecht niet toepasselijk is. Het onderscheid tussen situaties binnen en buiten het bereik van Unierecht geldt gelijkelijk voor alle Unieburgers ongeacht hun nationaliteit.

7. Kan onderscheid naar rechtssfeer discriminatoir zijn? • Alleen als België voor het maken van dat onderscheid verantwoordelijk kan worden gesteld Betoog voor ontkennend antwoord: • Het feit dat Belgen gunstiger worden behandeld zodra zij gebruik hebben gemaakt van vrij verkeer valt buiten de invloedssfeer van België Betoog voor bevestigend antwoord: - België heeft het vrij verkeer zelf gemaakt als EU lidstaat

8. Bieden art 8 en 14 EVRM een zinvol kader (1)? • Vergelijking a: “De Belg” vergeleken met Belgen die wél binnen bereik EU recht vallen en andere EU burgers in België De arresten Gaygusuz, Koua Poirree, Andrejeva zijn niet bruikbaar nu het beslissende element niet is: een onderscheid naar nationaliteit, laat staan een onderscheid “uitsluitend” op grond van nationaliteit. Het zou dus alleen nog kunnen gaan om discriminatie op “welke grond dan ook”, wellicht op grond van “andere status”.

9. Bieden art 8 en 14 EVRM een zinvol kader (2)? • Mag België “De Belg” binnen het bereik van art 8 EVRM slechter behandelen dan “De Uniebelg”? Dit lijkt mij de meest precieze en makkelijkst hanteerbare vraagstelling. Of art 14 op een dergelijk onderscheid van toepassing is hangt allereerst af van de vraag of sprake is van “vergelijkbare categorieën”.

10. Bieden art 8 en 14 EVRM een zinvol kader (3)? • Zijn “De Belg” en een Belg - die binnen Unierecht valt - vergelijkbare categorieën? Contraïndicatie Moustaquim (EHRM 1991): “As for the preferential treatment given to nationals of the other member States of the Communities, there is objective and reasonable justification for it as Belgium belongs, together with those States, to a special legal order ”.

11. Bieden art 8 en 14 EVRM een zinvol kader (3)? • Is “Moustaquim” fataal? Dat hangt van het Hof af. Als een verschil in “legal order” wordt gezien als een fundamenteel verschil waardoor “De Belg” niet vergelijkbaar is met “een Belg die binnen het Unierecht valt” dan houdt de hele exercitie op. Als het Hof meent dat het wél om vergelijkbare gevallen gaat, dan zullen de “gewone” non-discriminatie criteria gelden: objectieve rechtvaardiging: dwz legitiem doel, proportionaliteit? Gaygusus immers niet van toepassing.

12. Bieden art 8 en 14 EVRM een zinvol kader (3)? • Als de Moustaquim hobbel genomen kan worden:Dan zie ik wel een bepleitbare zaak. Als onderscheid is aangetoond geldt immers dat België moet bewijzen dat het onderscheid gerechtvaardigd is. Dat zal waarschijnlijk lastig worden. ( D.H. and others, § 177 Andrejeva, § 84)