La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (1)

1. Ejemplos de la lex mercatoria en su aplicación práctica por Johannes Pitsch Asunción, 10 junio de 2011

2. ¿Qué es la lex mercatoria?Todas las reglas que gobiernan las transacciones comerciales internacionalesUn cuerpo jurídico autónomo creado por la comunidad internacional de los comerciantesLa existencia de la lex mercatoria en el derecho sustantivo está generalmente aceptadaEn la práctica del arbitraje internacional, se observa que la importancia de la lex mercatoria vas más allá

3. La lex mercatoria y su alcance al procedimiento arbitralLa armonización y la globalización del arbitraje han provocado la creación de un ordenamiento transnacional que rige el procedimiento arbitralLa lex mercatoria arbitralis(expresión creada por Hans Smit, „Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis“, 1989)

4. Ejemplos de la práctica que demuestran la existencia de una lex mercatoria arbitralisEl carácter jurídico del acuerdo arbitralLa averiguación del derecho aplicable al fondodel asuntoLa averiguación del contenido del derecho aplicableLa averiguación de los hechos relevantes pararesolver la disputa

5. El carácter jurídico del acuerdo arbitralUn acto autónomo que tiene existencia por símismo independientemente de la relación jurídica que ocasiona el litigioEl acuerdo arbitral y el fondo del asunto pueden regirse por derechos distintosLas partes pueden elegir el derecho aplicable a la validez del acuerdo arbitralA falta de elección, generalmente la ley de la sede del arbitraje determina la validez del acuerdo arbitral (Art. 5 párrafo 1 b) Convenio de Nueva York)

6. La averiguación del derecho aplicable al fondo del asuntoLibertad de las partes para establecer la leyaplicableA falta de elección: direct approachArt. 17 Reglas CCI:“A falta de acuerdo de las partes, el TribunalArbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.“

7. La averiguación del contenido del derecho aplicable al fondo del asunto (1)¿Aplicación del principio iura novit curia? (Inter alia: Francia, Suiza, Alemania)¿Tienen las partes el deber de probar el derecho aplicable? (Inglaterra, España)

8. La averiguación del contenido del derecho aplicable al fondo del asunto (2)¿Aplicación de una solución más flexible inspirada en Regla 44.1 Federal Rules of Civil Procedure de los EEUU?„A party who intends to raise an issue about a foreign country's law must give notice by a pleading or other writing. In determining foreign law, the court may consider any relevant material or source, including testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence. The court's determination must be treated as a ruling on a question of law.”

9. La averiguación de los hechos relevantes pararesolver la disputa (1) • Regla principal: “Actori incumbit probatio” • El demandante ha de probar los requisitos de su acción contra el demandado, el demandado ha de probar las excepciones contra la acción • Art. 27 párrafo 1 del reglamento de la CNUDMI de 2010: “Cada parte deberá asumir la carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas.”

10. La averiguación de los hechos relevantes pararesolver la disputa (2) • El principio “actoriincumbitprobatio“ se vemodificadopor la influencia del discovery procedente del derechoanglosajón • Los ordenamientosinfluenciadospor el civil law preven - como mucho -deberes de discovery muylimitados y a discreción del juez • Art. 142 Ley de Enjuiciamiento Civil alemán: „El Tribunal puedeordenarqueuna parte o un terceropresentedocumentos u otrosobjetosque se encuentren en supoder, a los cualesuna parte hizoremisión. El Tribunal puedeordenar un plazo (…)“

11. La averiguación de los hechos relevantes pararesolver la disputa (3) • El discovery escricto obliga a la parte a presentar documentos a solicitud de la contraparte • En el arbitraje internacional observamos un discovery limitado y a discreción de los árbitros • La reciente reforma de las Reglas de IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional confirma esta observación • Parece positivo que la reforma mencionada refuerza el principio según el cual la exhibición de documentos sólo tiene lugar si los documentos requeridos son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución (Art. 3 párrafo 3 c) ii) Reglas de IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional)

12. Conclusiones • Los ejemplos demuestran que no sólo existe una lex mercatoria sustancial, sino que se está creando también una lex mercatoria arbitralis • Hemos visto, que a nivel procesal, existen sistemas jurídicos distintos que regulan ciertos aspectos procesales de manera opuesta • Por lo tanto existe la necesidad práctica de establecer reglas transnacionales para aumentar la confianza de los interesados en el arbitraje internacional • Instituciones como la IBA, la CNUDMI, y la CCI por un lado y por otro lado las reglas establecidas por los propios árbitros en cada caso promueven la creación de un cuerpo jurídico propio en el ámbito del procedimiento arbitral

13. Muchas gracias por su interés.Herzlichen Dank für Ihr Interesse!