SELECTIVIDADE REGIONAL E AUXÍLIOS DE ESTADO O Caso dos Açores

1. SELECTIVIDADE REGIONAL E AUXÍLIOS DE ESTADO O Caso dos Açores 30 de Outubro de 2008, AFPDoutor J. L. da Cruz Vilaça

2. A Questão em Debate • O que é um auxílio de Estado? • Selectividade material v. selectividade geográfica. • A questão dos Açores. • A jurisprudência posterior.

3. A Noção de Auxílio de Estado A. O artigo 87.º, n. 1, CE Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

4. I. A Noção de Auxílio B. Critérios • Vantagem financeira; • Concedida pelo Estado ou através de recursos públicos; • Selectividade da medida; • Distorção da concorrência e afectação do comércio entre os Estados membros.

5. II. Selectividade material v. selectividade geográfica. • “…favorecendo certas empresas ou certas produções” - A clássica selectividade material – a distorção de concorrência. • Selectividade geográfica: regime mais favorável que o do resto do país é aplicado às empresas que operam numa ou mais áreas determinadas do território nacional.

6. II. Selectividade material v. selectividade geográfica.A Questão Crucial • A formulação do Advogado-Geral: “Em que circunstâncias é que uma alteração da taxa nacional de imposto adoptada unicamente para uma determinada área geográfica de um Estado membro se enquadra na definição de auxílio de Estado?” • Formulação da República Portuguesa: “Pode uma medida fiscal de carácter geral tomada por uma autoridade regional autónoma tornar-se selectiva quando comparada com outras medidas semelhantes tomadas pelas autoridades centrais do mesmo Estado membro e, portanto, ser considerada como um auxílio estatal?” -

7. III. A questão dos Açores.A. O Contexto institucional geral • A tendência generalizada de transferência de poderes em favor das Regiões; • A emergência das Regiões no quadro constitucional da UE; • Soberania fiscal dos Estados membros v. regras UE sobre auxílios de Estado; • A Comunicação da Comissão sobre fiscalidade directa (1998); • Jurisprudência anterior irrelevante.

8. III. A questão dos AçoresB. O Contexto específico • As características geo-económicas dos Açores. • O quadro constitucional e legal: • A Constituição; • A Lei das finanças das Regiões Autónomas; • O regime adoptado pela RAA. • O Tratado e as regiões ultraperiféricas – o artigo 229.º, n.º 2, CE.

9. III. A questão dos AçoresC. A posição da Comissão • O papel fundamental das autoridades centrais dos Estados membros na definição do quadro jurídico e económico da actividade das empresas; • A prática decisória; • O “carácter objectivo” da noção de auxílio e a irrelevância da distinção entre órgãos centrais e locais ou regionais; • Devolução assimétrica de competências e taxa normal de tributação; • Não justificado pela natureza ou economia geral do sistema de tributação: “objectivos extrínsecos” v. “objectivos intrínsecos”. • Conclusão: (i) Ajuda ao funcionamento, mas (ii) justificada ao abrigo do artigo 87.º, n.º 3, al. a) CE, salvo quanto ás empresas do sector financeiro (maxime banca e seguros).

10. III. A questão dos AçoresD. Critérios propostos pelo Reino Unido • Grau de autonomia constitucional da autoridade infra-estatal; • Democraticidade e representatividade do órgão competente; • Consequências financeiras da medida suportadas pela Região.

11. III. A questão dos AçoresE. Posição da República Portuguesa • O regime fiscal dos Açores não constitui auxílio estatal porque não é selectivo: aplica-se a todas as empresas da RAA sem distinção. “Adria-Wien Pipeline” (2001): “favorecer certas empresas ou produções relativamente a outras que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável à luz do objectivo prosseguido pela medida em causa”; uniformemente a todas as empresas a que pode potencialmente aplicar-se (Nicolaides). • Justificado pelos princípios fundadores, natureza e economia do regime fiscal. • Soberania constitucional dos Estados-membros. • Estado não é o único quadro de referência para a análise da selectividade. • Transferências fiscais do orçamento central: (i) ausência de correlação demonstrada com as medidas fiscais controvertidas; (ii) efectuadas de acordo com fórmula matemática estabelecida na Lei; (iii) jurisprudência Pape, Van Carlsten e Pearle.

12. III. A questão dos AçoresF. A tese do Advogado Geral • Três cenários distintos: • Governo central decide aplicar num dado território taxa mais baixa que no plano nacional (selectivo); • Todas as autoridades locais/regionais de determinado nível competentes para decidir taxa no seu território (ausência de norma nacional; não selectivo); • Taxa de imposto inferior à nacional, decidida por uma autoridade local/regional para o seu território: depende do grau de “verdadeira autonomia” institucional, processual e económica; • Irrelevância da “distribuição assimétrica” de competências: soberania constitucional. • Conclusão para o caso dos Açores: • Autonomia institucional – OK; • Autonomia processual e económica – Não.

13. III. A questão dos AçoresG. O acórdão do TJCE • Caminhos para uma nova abordagem: • Adria-Wien Pipeline confirmado; • Quadro de referência da análise não é apenas o dos Estado membros; a área de referência para a determinação da tributação “normal” e da selectividade pode ser infra-estatal, quando esta autoridade desempenhar o papel fundamental na definição do ambiente político e económico das empresas da região; • Para isso: necessidade de “autonomia suficiente” - critérios propostos pelo Advogado Geral. • Conclusão para o caso dos Açores: • Insuficiente autonomia económica e financeira, dadas as transferências financeiras compensatórias do orçamento do Estado, à luz de um princípio de solidariedade nacional e de correcção das desigualdades.

14. III. A questão dos AçoresH. Forças e fraquezas do acórdão • As forças: • Quadro de referência pode ser infra-estatal; • Assimetria de devolução de competências irrelevante; • Definição de critérios; • Um novo equilíbrio entre as regras do Tratado e a soberania fiscal dos Estados membros: travão à harmonização fiscal pela via dos artigos 87.º e 88.º. • As fraquezas: • “Objectivos extrínsecos” excluídos da economia geral do regime fiscal; • Desconsideração da jurisprudência Pape/Van Carlsten/Pearle – os limites da autonomia económico-financeira (ver País Basco). • A falta de clareza dos critérios – ver País Basco.

15. IV. Selectividade: jurisprudência pós-Açores • O caso País Basco – acórdão de 11 de Setembro de 2008: • A Comunidad Autónoma e os Territórios Históricos; • O regime fiscal em causa; • A questão prejudicial; • Análise das três condições: autonomia institucional, processual e económico-financeira. • Avaliação crítica: • Questão prejudicial v. recurso de anulação; • A nebulosa claridade dos critérios; • A defesa desesperada da Comissão – a questão prévia inexistente; • Autonomia processual – a possibilidade de processo de concertação e o interesse geral do Estado; • Autonomia económico-financeira – solidariedade e transferências financeiras; o ónus da prova; transferências de sentido inverso: “regiões pobres” v. “regiões ricas”; • Thefirst mover disadvantage.

16. Obrigado pela atenção. José Luís da Cruz Vilaça Partner, PLMJ & Associados, RL Professor Convidado da Universidade Nova e da Universidade Católica de Lisboa Antigo Advogado Geral no TJCE e Presidente do Tribunal de Primeira Instância CE Tel: +351 213197321 Fax: +351 213197319 Email: jcv@plmj.pt