DERECHO ADMINISTRATIVO AURORA CASTILLO FUERMAN

1. TERCERA UNIDAD:ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO, LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DERECHO ADMINISTRATIVO AURORA CASTILLO FUERMAN

2. 11 de Octubre de 2008 SERVICIOS PÚBLICOS • CONCEPTO Y CARACTERES • SISTEMAS DE PRESTACION

3. SERVICIOS PÚBLICOS • La noción de servicio público esta íntimamente ligada a la razón de ser del Estado: PROSECUCIÓN BIEN COMÚN (Roberto Dromi)

4. SERVICIOS PÚBLICOS • Fundamento legitimidad del Estado ya no en poder de mando en relación de los ciudadanos, sino por estar al SERVICIO DE LOS CIUDADANOS. • Su poder se convierte en función, su derecho de mandar deviene en deber de administrar actividades en beneficio de los ciudadanos (Domenico Sorace)

5. SERVICIOS PÚBLICOS CONCEPTO • Prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario, que explicitan las funciones – fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, mediante concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal (Roberto Dromi)

6. SERVICIOS PÚBLICOS CONCEPTO • Es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual mediante un procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular o continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social (Gaspar Ariño citado por Laura Francia Acuña)

7. SERVICIOS PÚBLICOS CONCEPTO • Se trata de un “servicio técnico” en tanto recibe prestaciones concretas, tratándose de un servicio prestado al público de manera regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a la administración pública (Garrido Falla citado por Laura Francia Acuña)

8. SERVICIOS PÚBLICOS • CARACTERES: • GENERALIDAD: Todos los administrados tienen derecho a exigirlo en igualdad de condiciones respecto de la ley. • UNIFORMIDAD: La tarifa debe ser una para cada clase y categoría de servicio público • CONTINUIDAD: Indefinida • REGULARIDAD: funcionamiento normal, dentro de las mismas condiciones (Rafael Bielsa)

9. SERVICIOS PÚBLICOS • CARACTERES • OBLIGATORIEDAD: El derecho de “usar” servicio público se funda en la obligación del Estado de tutelar interés público y darle satisfacción. • CALIDAD Y EFICIENCIA • SUBSIDIARIEDAD (Roberto Dromi)

10. SERVICIOS PÚBLICOS • La escuela francesa, denominada del servicio público, sería la piedra de toque esencial para aislar y sintetizar el campo reservado a la Administración. Siempre que una actividad se considerase como básica para la colectividad, debía ser asumida por el Estado representante de la solidaridad comunitaria, adoptando la forma de un servicio público (Ramón Martín Mateo)

11. SERVICIOS PÚBLICOS • En una primera etapa fue columna vertebral para la construcción del derecho administrativo clásico. • En una segunda etapa régimen jurídico especial, distinto del régimen jurídico general de la actividad pública (Roberto Dromi)

12. SERVICIOS PÚBLICOS • “Service public” tarea que asume el Estado de “organizar” el servicio: empresa pública, concesión administrativa y monopolio público. • Así, el Estado proporciona directamente servicio, y alternativamente, puede ser prestado por empresa privada en “concesión administrativa” estableciendo modalidades y condiciones para prestación servicio, por tratarse de actividad reservada al Estado, existe un monopolio público (Domenico Sorace)

13. SERVICIOS PÚBLICOS • El modelo “a la francesa” no sólo se refiere al perfil subjetivo sino también al objetivo, que trata aspectos del régimen jurídico de la actividad, que se resume tradicionalmente en la necesidad de respeto de los principios: “igualdad, continuidad y mutabilidad”, esto es, acceso a prestaciones garantizado sin discriminaciones, servicio sea proporcionado sin interrupciones y prestaciones estén continuamente adecuadas al cambio de las necesidades en relación al desarrollo técnico y económico (Domenico Sorace)

14. SERVICIOS PÚBLICOS • Mientras en Francia y países influenciados por el Derecho Administrativo del service public, en USA se desarrolló paralemamente public utility regulation, por el cual las actividades necesarias para satisfacer necesidades públicas pueden ser proporcionadas, como si fuera cualquiera otra actividad económica, por empresas privadas, sometidas al control de agencias autónomas especializadas, a fin de conciliar objetivo privado de maximizar utilidad, con interés público que asegure a ciudadanía prestación servicios adecuados a precio moderado (Domenico Sorace)

15. SERVICIOS PÚBLICOS • En modelo americano, si una empresa privada despliega actividad que pueda ser considerada que afecte interés público, debe sujetarse a una regulación pública incisiva, un particular régimen jurídico. (Domenico Sorace)

16. SERVICIOS PÚBLICOS • Así conforme al particular régimen jurídico americano, dicha actividad empresa privada debe: • Satisfacer a todos aquellos que en cualquier momento soliciten servicio, asegurar “servicio universal”(ejemplo: servicio de telecomunicaciones). • Corresponder a determinados requisitos de seguridad y calidad, debiendo ser prestados en condiciones de igualdad para todos aquellos que pertenecen a cierta categoría (ejemplo, por tarifas) • Requerirse un precio que las autoridades de regulación consideren “just and reasonable” (Domenico Sorace)

17. SERVICIOS PÚBLICOS • En enfoque americano la idea de fondo es que Estado no debe organizar la producción y distribución de servicios de interés público, sino más bien deben asegurar la satisfacción de los intereses públicos dejando a las empresas privadas el desarrollo de los servicios de interés público, pero imponiéndoles, a través, de la intervención de agencias independientes, además del respeto a la competencia, como regla, también otros deberes funcionales para la satisfacción de intereses públicos (Domenico Sorace)

18. SERVICIOS PÚBLICOS • El modelo francés del “service public” pasa a modelo del Tratado de la Comunidad Europea del “servicio de interés económico general” cambiando modalidades de intervención del Estado en la economía para asegurar el abastecimiento de los servicios necesarios para la satisfacción de ciertas necesidades individuales, de la comunidad o de amplias categorías de personas (Domenico Sorace)

19. SERVICIOS PÚBLICOS • El Tratado de la Comunidad Europea prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios. No prohibe empresas públicas, pero impone respeto reglas de competencia y prohibición de recibir ayudas públicas. (Según texto original de 1957 y parte insertada en 1997, por iniciativa de Francia, con Tratado de Ámsterdam) (Domenico Sorace)

20. SERVICIOS PÚBLICOS • Por tratado europeo es posible que algunas empresas (privadas o públicas) se le encargue la gestión de servicios de interés general” es decir que se distinguen por su “papel en la promoción en la cohesión social y territorial” y a los cuales esta reconocida una específica “importancia en el ámbito de los valores comunes de la unión”. Por ello, deben hacer lo necesario “a fin de que tales servicios funcionen en base a principios y condiciones que les permitan absolver sus tareas” (Domenico Sorace)

21. SERVICIOS PÚBLICOS • Los dos pilares del modelo europeo son: a) La competencia y la regulación económica b) Las misiones de interés general y la regulación social (Domenico Sorace)

22. SERVICIOS PÚBLICOS TÍTULO III: DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSTITUCION DE 1993 • CAPÍTULO I: PRINCIPIOS GENERALES • Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

23. SERVICIOS PÚBLICOS • El capítulo sobre principios generales al régimen económico de la Constitución de 1993 establece una serie de directrices de amplia determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en materia económica . • Economía social de mercado busque justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social. (STC 00034-2004-PI/TC)

24. SERVICIOS PÚBLICOS • La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho, que debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. (STC 0008-2003-AI-TC)

25. SERVICIOS PÚBLICOS Elementos que caracterizan Economía Social de Mercado: • Bienestar social, que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. • Mercado libre; supone respeto propiedad, iniciativa Privada, y libre competencia regida, prima facie, por oferta y demanda mercado; y, por otro, combate a oligopolios y monopolios. • Un Estado subsidiario y solidario, acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. • En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social. (STC 0008-2003-AI-TC)

26. SERVICIOS PÚBLICOS • El contenido del concepto servicio público, y el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares (STC 00034-2004-PI/TC)

27. SERVICIOS PÚBLICOS • Existe una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son: a) Su naturalezaesencial para la comunidad. b) La necesaria continuidadde su prestación en el tiempo. c)  Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de calidad. d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad (STC 00034-2004-PI/TC)

28. SERVICIOS PÚBLICOS • Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado. (STC 00034-2004-PI/TC) 

29. SERVICIOS PÚBLICOS • Cuando el Estado, en ejercicio de su libre configuración política, concede o autoriza gestión del servicio a particulares, debido a objetivos de orden económico tales como lograr una mayor eficiencia en la prestación,ellono le resta capacidad de intervención,pues la garantía de disfrute efectivo de los serviciospúblicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial y continua para toda la población. (STC 00034-2004-PI/TC)

30. SERVICIOS PÚBLICOS • Estado vigilante, garantista y corrector • Si bien por principio subsidiariedad y respeto libertades económicas son límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. • Ello es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva. (STC 0008-2003-AI-TC)

31. SERVICIOS PÚBLICOS SERVICIO PÚBLICO Y PRESTACION PÚBLICA: • El Estado es y debe ser, necesariamente, el principal gestor del bien común, pero no el único. La organización administrativa está conformada por entes públicos estatales y no estatales. • La prestación es un dato de identidad del servicio público. La organización social me brinda algo de lo que carezco y me es necesario. El servicio público siempre tiene carácter prestacional (Roberto Dromi)

32. SERVICIOS PÚBLICOS • No existe titularidad pública respecto a los servicios públicos. La regulación de la segunda generación admite la prestación de servicios públicos en régimen de libre empresa, libre competencia, concurrencia de iniciativa empresarial privada y pública, sometidas ambas a la regulación, control y vigilancia. (Víctor Rafael Hernández-Mendible)

33. SERVICIOS PÚBLICOS • El Estado moderno asume, además de las funciones clásicas - justicia, seguridad, defensa, salud y educación - funciones económicas acotadas por el principio de subsidiariedad, que procuran realizar el bien común, poniendo el acento en el conjunto de objetivos tendientes a mejorar el comportamiento general de la economía y mantener equilibrio entre los distintos factores e intereses que confluyen en el mercado (Juan Carlos Cassagne)

34. SERVICIOS PÚBLICOS • En la noción de servicio público subyace la idea de atender una necesidad esencial por parte del Estado, tanto a nivel de gobierno nacional, regional o local. No obstante, no toda necesidad es exigible al Estado, sólo aquella que reviste un interés general y que por su propia naturaleza sea esencial. (Richard Martín Tirado)

35. SERVICIOS PÚBLICOS • El fundamento de la noción de servicio público se ha trasladado a la necesidad de satisfacción del interés general, interés que servirá de causa legitimante para la intervención del Estado como regulador y conducirá al establecimiento de un régimen jurídico concurrente o mixto, donde se interaplican el derecho público y el derecho privado (Víctor Rafael Hernández-Mendible)

36. SERVICIOS PÚBLICOS • La actividad prestacional del Estado se plasma a través de diversas técnicas administrativas (concesión, permiso, licencia o autorización) las cuales constituyen títulos legítimos de intervención estatal en la economía, mediante la declaración de una actividad económica como servicio público (Richard Martín Tirado)

37. SERVICIOS PÚBLICOS • En ordenamiento jurídico peruano, no existe parámetro uniformes que determinen un concepto unívoco de servicio público o las bases de su régimen jurídico. • Legislación dispersa que califica ciertas actividades como servicio público, sin criterios que la justifiquen (Richard Martín Tirado)

38. SERVICIOS PÚBLICOS • Ley de Concesiones Eléctricas, DL 25844 y modificatorias: Constituye servicio público de electricidad, suministro regular energía eléctrica para uso colectivo, hasta límite potencia fijada reglamento. Es de utilidad pública. • Ley Actividad de Hidrocarburos, 26221: Distribución de gas natural por red de ductos es servicio público • Ley Radio y Televisión, 28278: Servicios radiodifusión son servicios privados de intéres público • Ley General de Servicios de Saneamiento, 26338: servicios de necesidad y utilidad pública y de preferente interés nacional, cuyo fin es proteger salud población y ambiente • DU 005-2004, asegurar continuidad prestación servicio transporte aéreo: de interés nacional, orientado a satisfacer traslado pasajeros, carga y correo; DU 011-2004, declara emergencia servicio público transporte aéreo en territorio nacional y DU 012-2004, MTC otorga permisos de vuelo transporte aéreo. (Richard Martín Tirado)

39. SERVICIOS PÚBLICOS • En el Perú como consecuencia de la reorientación del papel del Estado en la economía se crearon organismos reguladores de los servicios públicos. • Los órganos reguladores tienen un rol fundamental en la prestación de los denominados servicios públicos dados los procesos de privatizaciones y concesiones, y en ellos, la función de solución de controversias, a través de los Tribunales Administrativos, juegan un papel muy importante (Herbert Tassano Velaochaga)

40. SERVICIOS PÚBLICOS Acerca del rol de los organismos reguladores • Ley 27332, modificada Ley 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. • A dichos organismos autónomos compete, dentro sus ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de empresas que ofrecen servicios al público, así como aplicación de sanciones a que hubiere lugar, en caso de que oferentes servicios contravengan disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.  (STC 0008-2003-AI-TC)

41. SERVICIOS PÚBLICOS ORGANISMOS REGULADORES • Actúa ámbito especializado de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura atención en todo el país • Adscrito a PCM, pero define lineamientos técnicos, objetivos y estrategias y política de gasto • Funciones supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras y sancionadoras, así como de solución de controversias y reclamos • Dirigido por Consejo Directivo, designado por concurso público • Defiende interés de consumidores y usuarios

42. SERVICIOS PÚBLICOS OSINERG (hoy OSINERGMIN) • Ley 26734 crea OSINERG. Ley Nº 27332, asigna a organismos reguladores las funciones de supervisión, regulación, fiscalización y sanción, normativa, solución de controversias y de solución de reclamos. Ley 27699, amplía facultades control de calidad y cantidad de combustibles y mayores prerrogativas dentro de su facultad sancionadora. • Ley 28964, 24.01.07, actual Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los sub sectores de ELECTRICIDAD, HIDROCARBUROS Y MINERÍA

43. SERVICIOS PÚBLICOS SUNASS • Creado por Decreto Ley 25965 con funciones normativa, reguladora, supervisora, fiscalizadora, sancionadora y de solución controversias y reclamos en la prestación de los servicios de SANEAMIENTO, encontrándose obligado a cautelar en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.

44. SERVICIOS PÚBLICOS OSIPTEL • Ente regulador y supervisor que promueve desarrollo de TELECOMUNICACIONES, integrando al país en un marco de competencia e inclusión y protegiendo los derechos de los usuarios, cuyos objetivos son incrementar competencia en telecomunicaciones, impulsar y promover acceso universal a servicios telecomunicaciones, orientar a usuarios y cautelar sus derechos, lograr eficacia, eficiencia y transparencia de la totalidad de funciones y procesos de gestión institucional. Para el cumplimiento de sus objetivos cuenta con función normativa, reguladora, supervisora, fiscalizadora, sancionadora, y de solución de controversias.

45. SERVICIOS PÚBLICOS OSITRAN • Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público creado en enero de 1998. Tiene como objetivo general regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de su competencia, el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario. 

46. SERVICIOS PÚBLICOS OSINFOR • Organismo Supervisión de Recursos Forestales y Fauna Silvestre a que se refiere la Ley 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Por DL 1085: Organismo Público Ejecutor, con personería jurídica de derecho público interno, encargado a nivel nacional de la supervisión y fiscalización del aprovechamiento sostenible y la conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre, así como de los servicios ambientales provenientes del bosque, otorgados por el Estado a través de las diversas modalidades de aprovechamiento reconocidas en la Ley Nº 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.

47. BIBLIOGRAFIA • BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo I, Editora La Ley, Buenos Aires • CASSAGNE, Juan Carlos, Los Poderes Normativos y la Estabilidad de las Concesiones y Licencias de Servicios Públicos, en Derecho Administrativo Contemporáneo, Ponencias II Congreso Derecho Administrativo,Palestra, Lima, 2007 • DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica, Lima, 2005 • HERNANDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. Hacia un Régimen Común de los Servicios Públicos Competitivos, en El Derecho Administrativo y la Modernización del Estado, Ponencias III Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2008 • MARTIN MATEO, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, Madrid, Trivium, 14º ed. • MARTIN TIRADO, Richard. Descentralización y Servicios Públicos Regionales y Municipales en El Derecho Administrativo y la Modernización del Estado, Ponencias III Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2008 • FRANCIA ACUÑA, Laura. Competencias municipales en la regulación de servicios públicos: Cuando la autonomía se vuelve autarquía en Derecho Administrativo Contemporáneo, Ponencias II Congreso Derecho Administrativo,Palestra, Lima, 2007 • SORACE, Domenico. Estado y Servicios Públicos, La Perspectiva Europea, Traducción Eugenia Ariano Deho, Editorial Palestra, Lima, 2006 • TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. Los Tribunales Administrativos en el marco de la Regulación Económica de los Servicios Públicos, en Derecho Administrativo Contemporáneo, Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2007 • PAGINA WEB DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: http.//www.tc.gob.pe