DERECHO ADMINISTRATIVO AURORA CASTILLO FUERMAN

TERCERA UNIDAD:ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO, LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DERECHO ADMINISTRATIVO AURORA CASTILLO FUERMAN

18 de Octubre de 2008 • PROCESOS DE SELECCION: Licitación y concursos públicos • CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- • Clases de contratos administrativos: Obra pública, Concesión de Obra Pública, Concesión de Servicio Público, Suministro y Empréstito.

PROCESOS DE SELECCIÓN Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones. (STC 020-2003-AI/TC)

PROCESOS DE SELECCIÓN Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Función constitucional artículo 76º: Determinar y garantizar que contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un PROCEDIMIENTO PECULIAR que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejoroferta económica y técnica, y respetando principios tales como transparencia operaciones, imparcialidad, libre competencia y trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr mayor grado de eficiencia en adquisiciones o enajenaciones efectuadas por Estado, evitando corrupción y malversación de fondos públicos (STC 020-2003-AI/TC)

PROCESOS DE SELECCIÓN • Cada año, 2,600 entidades públicas gastan aprox S/. 14 mil millones: Adquisición bienes y servicios (25% presupuesto nacional). • Las licitaciones y concursos públicos para la ejecución de obras son los procesos de selección que implican mayores inversiones, pues representan el 40% de los 850,000 contratos que ejecuta anualmente el Estado. (http://www.consucode.gob.pe)

PROCESOS DE SELECCIÓN • 99%: Procesos contratación más simples y que no se publican (procesos denominados Adjudicación de Menor Cuantía y Adjudicación Directa Selectiva) y significan el 60% del monto económico total de recursos destinados a contratación de bienes, servicios, obras y arrendamiento a favor del Estado. • 1%: Procesos de contratación más amplios y que sí se publican (procesos denominados Adjudicación Directa Pública, Licitación y Concurso Público) y significan el 40% del monto económico total de recursos destinados a contratación de bienes, servicios, obras y arrendamiento a favor del Estado (http://www.consucode.gob.pe)

PROCESOS DE SELECCIÓN • Ley 26850 (1997) “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”, integra en un solo cuerpo legal el régimen que regula procesos de contratación de todas las entidades administrativas, incluidas empresas Estado, para la adquisición de bienes y servicios, así como para la contratación obras. (Jorge Danós Ordoñez)

PROCESOS DE SELECCIÓN • Ley 28267 modifica Ley 26850, por lo que por DS 083-2004-PCM se aprobó Texto Único Ordenado Ley Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establece las normas básicas que contienen los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos. • Reglamento por DS 084-2004-PCM

PROCESOS DE SELECCIÓN • El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, adscrito a PCM, con personalidad jurídica derecho público ente rector del sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado y comprende a todas las entidades que realizan procesos para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras. • Entre otras funciones aprueba directivas, administra Registro Nacional de Proveedores y Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado- SEACE. • Personal sujeto régimen laboral actividad privada

PROCESOS DE SELECCIÓN • Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado- CONSUCODE, encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar sanciones de suspensión o inhabilitación a proveedores, postores y contratistas por infracción de las disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias.

CONSUCODE (Cuadros de Ricardo Julio Salazar Chávez ,Presidente, Mayo 2002)

CONSUCODE(Cuadros de Ricardo Julio Salazar Chávez ,Presidente, Mayo 2002)

CONSUCODE (Cuadros de Ricardo Julio Salazar Chávez ,Presidente, Mayo 2002)

PROCESOS DE SELECCIÓN • Las discrepancias entre entidades y participantes o postores en proceso de selección se resuelven en vía administrativa. Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones es última instancia y sus resoluciones son de cumplimiento obligatorio • Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato.

PROCESOS DE SELECCIÓN • En resumen, Ley 26850 perfila el régimen legal que regula procesos de contratación estatal exclusivamente destinados a la adquisición de bienes, servicios, suministros y contratación de obras, enfatizando tratamiento aspectos jurídico-administrativos de procesos de selección y adjudicación, no distinguiendo entre contratos administrativos ni entre contratos privados de la administración, porque adopta concepto de un único tipo de contrato: CONTRATO DE ESTADO O CONTRATO ESTATAL (Jorge Danós Ordoñez)

PROCESOS DE SELECCIÓN • DL 1017, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, deroga Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y sus normas modificatorias. Establece disposiciones y lineamientos que deben observar entidades sector público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos, siendo su objeto establecer normas orientadas a maximizar valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad

PROCESOS DE SELECCIÓN DL 1017, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, los procesos de selección son los mismos : • LICITACIÓN PÚBLICA: Para contratación de bienes, suministros y obras. • CONCURSO PÚBLICO: Para contratación de servicios de toda naturaleza • ADJUDICACIÓN DIRECTA: Puede ser pública o selectiva, según margen que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público • ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA: Para contrataciones cuyo monto sea inferior décima parte límite mínimo establecido por Ley Presupuesto Sector Público para licitación pública y concurso público.

PROCESOS DE SELECCIÓN DL 1017, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, Los procesos de selección pueden realizarse manera corporativa o sujeto modalidad de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo defina Reglamento, que determinará características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas para cada proceso de selección. En adquisiciones de menor cuantía, contrataciones obligatoriamente en forma electrónica a través SEACE, salvo excepciones que determine Reglamento. El Reglamento establecerá forma en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa

PROCESOS DE SELECCIÓN • DL 1017: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE, en lugar de CONSUCODE, como organismo público adscrito a MEF, con personería jurídica de derecho público. Dicho organismo también cuenta con Tribunal de Contratación Estado es un órgano resolutivo que forma parte de su estructura administrativa.

PROCESOS DE SELECCIÓN • Sin embargo, DL 1017 entrará en vigencia a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, excepto la Segunda y Tercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarán en vigencia a partir del día siguiente de la publicación (Pub. 04.06.2008)

PROCESOS DE SELECCIÓN • SEGUNDA DISPOSICION FINAL: Mediante Decreto Supremo refrendado MEF, se aprobará Reglamento de norma, dentro de los 45 días hábiles siguientes a publicación DL 1017 que tendrá Glosario de Términos (R.VM. Nº 016-2008-EF-15.01, publicada “El Peruano” el 20.08.08, dispone publicación proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en el portal institucional del MEF) • TERCERA DISPOSICION FINAL: Mediante Decreto Supremo refrendado por MEF, se aprobará Reglamento Organización y Funciones y Texto Único de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE.

PROCESOS DE SELECCIÓN • Asimismo, por DL 1018 SE crea CENTRAL DE COMPRAS – PERÚ COMPRAS, con personería derecho público y autonomía, adscrito al MEF. Función de realizar las compras corporativas, y promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para adquisición de bienes y servicios. Por DS se establecerá las compras corporativas obligatorias y procesos de selección de adquisiciones específicas. • Se excluye contrataciones y adquisiciones de gobiernos regionales y locales, que pueden solicitar participación. • Se constituye sobre la Subdirección Convenio Marco y Compras Corporativas de Dirección de Operaciones de CONSUCODE.

PROCESOS DE SELECCIÓN • PRINCIPIOS QUE RIGEN CONTRATACIONES DEL ESTADO (norma aún vigente): 1. Principio de Moralidad 2. Principio de Libre Competencia 3. Principio de Imparcialidad 4. Principio de Eficiencia 5. Principio de Transparencia 6. Principio de Economía 7. Principio de Vigencia Tecnológica 8. Principio de Trato Justo e Igualitario

PROCESOS DE SELECCIÓN • DL 1017 agrega como Principios: • Principio de Promoción del Desarrollo Humano • Principio de Razonabilidad • Principio de Publicidad • Principio de Equidad • Principio de Sostenibilidad Ambiental

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESTADO PERSONALIDAD JURIDICA ÚNICA DERECHO PÚBLICO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Las instituciones administrativas ha ido formándose a medida que en determinados países y en determinados momentos empezaron a ser insuficientes las instituciones del derecho civil para atender las necesidades de la Administración Pública • Aunque exista una distinción entre las instituciones administrativas y civiles, ello no significa que unas y otras se encuentren en radical oposición (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • En el fondo no hay un contrato administrativo distinto al civil, lo que ocurre es que el Derecho Administrativo, con objeto de resolver los problemas de sus sujetos, adopta el contrato en cuanto a institución lógico jurídica general, y lo modula o modifica hasta convertirlo en un contrato administrativo. Este viene así no ya a oponerse al contrato civil, sino a constituirse en una variedad del supraconcepto contrato, del cual sería otra variedad el propio contrato civil (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • En todo caso, aún en materias que aparentemente son sólo objeto del Derecho Privado, hay siempre un núcleo insoslayable perteneciente al Derecho Público, perfectamente separable, en cuanto a su tratamiento, del bloque negocial (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • La administración Pública al ejercer la Función Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. El contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental, es uno de los medios de que se vale la administración para el cumplimiento de sus fines, medio para el cumplimiento de los objetivos de la administración pública (Ricardo Salazar Chávez)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa “acuerdo de voluntades generador de obligaciones”. • El contrato público o el negocio jurídico de derecho público es un acuerdo creador de relaciones jurídicas. • Tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido, fin, distintos intereses que afecta y su régimen jurídico propio. (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es: • TODA DECLARACIÓN BILATERAL O DE VOLUNTAD COMÚN • PRODUCTORA DE EFECTOS JURÍDICOS • ENTRE DOS O MÁS PERSONAS, DE LAS CUALES UNA DE ÉSTA EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • En el Perú, no existe un régimen legal que abarque o intente comprender toda la contratación administrativa que realiza el Estado. Tipos más frecuentes contratos Estado Peruano son: • Contratos realizar adquisiciones de bienes, servicios, suministro, consultoría y ejecución de obras • Concesiones para explotación de recursos naturales o bienes dominio público, prestación servicios públicos y explotación obras públicas de infraestructura • Contratos-Ley o Convenios de Estabilidad Jurídica • Contratos para disposición de bienes del Estado • Convenios interadministrativos • Convenios Financieros del Estado (Endeudamiento Interno y externo) • Contratos de Personal (Jorge Danós)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • OBRA PÚBLICA es una obra artificial, pues es producto del trabajo humano, es decir que no es resultado de la naturaleza • CONTRATO DE OBRA PÚBLICA es sólo uno de los medios o formas de realizarla. Los otros modos de concreción son la concesión de obra pública y la efectuada directamente por administración. (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA es un procedimiento mediante el cual el Estado o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan acabo la obra. • LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA es una forma de ejecución de la obra pública por el que la administración contrata a una empresa para la realización del trabajo, y no le paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • LA CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS es el contrato por el cual el Estado encomienda al “concesionario”, una persona, física o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. El concesionario actúa a su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • SUMINISTRO, es un típico contrato administrativo por el cual la administración se provee de los elementos necesarios para su desenvolvimiento y por tratarse de adquisiciones de la administración, este contrato tiene peculiaridades propias. En general, es cuando la administración conviene con persona o entidad que éstos le provean de ciertos elementos mediante un precio que les abonará. (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • EMPRESTITO PÚBLICO, contrato por el cual es Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. El empréstito público tiene su correlato en el crédito individual, préstamo civil o comercial, es un mutuo. (Roberto Dromi)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, 28563: • El endeudamiento público se basa en estrategia largo plazo • Objetivo fundamental es cubrir parte de requerimientos financiamiento sector público a más bajos costos posibles, sujetos riesgo prudente y capacidad pago del país. • Debe contribuir estabilidad macroeconómica y sostenibilidad de la política fiscal • Establecer reglas y límites a la concertación de operaciones de endeudamiento del sector público y una prudente administración de la deuda. • Gobierno Nacional no reconoce deudas contraídas por Gobiernos Regionales y Locales, salvo avaladas. • Permite obtener financiamiento externo e interno, de acuerdo con capacidad pago de Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales o entidad obligada.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, 28563: • Las operaciones de endeudamiento público y de administración de deuda están exoneradas de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado y se rigen por presente Ley, Leyes de Endeudamiento del Sector Público que se aprueban anualmente y directivas que emita la Dirección Nacional del Endeudamiento Público . • Ley de Endeudamiento del Sector Público para el Año Fiscal 2008, Ley 29143 (Pub. 10.12.07)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • RÉGIMEN CONTRATOS DE CONCESIÓN INVERSIÓN PRIVADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Y OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA: Declara interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.(DL 758 y 839, compilados Texto Único Ordenado DS 059-96-PCM, crea PROMCEPRI, Comisión de Promoción de Concesiones Privadas, absorbida por COPRI, Gerencia de Promoción Económica PROMPERU que el 2003 PROINVERSION )

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • PROINVERSION queda como Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN (DS 095-2003-EF). Ley 28660, Organismo Público Descentralizado adscrito al sector Economía y Finanzas, personería jurídica y autonomía. Su Consejo Directivo esta presidido por el PCM y lo integran 7 Ministros de Estado. Cuenta con Director Ejecutivo y dos Comités para ventas y concesiones.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Ley 28059, Ley Marco de Promoción a la Inversión Descentralizada: Los distintos niveles de gobierno, promoverán la inversión privada en activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en el ámbito de sus jurisdicciones y competencias, por iniciativa privada, mediante: a) Oferta Pública, Licitación Pública y Concurso de Proyectos Integrales b) Adjudicación o Concesión Directa

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONTRATO LEY: consagrado por artículo 62º Constitución 1993, utilizados para otorgar seguridades y garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas. • STC 005-2003-AI/TC: Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica del Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no sólo en asuntos privados de la administración, sino, también, en la prestación de actividades de derecho público.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Por DL 662, Ley de Promoción a la Inversión Extranjera y DL 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, se otorga régimen de estabilidad jurídica a inversionistas, habiendo por Ley 27342 regulado Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con el Estado al amparo de DL 662 y 757. Asimismo, por Ley 27343, se regula los Contratos de Estabilidad con el Estado al amparo de las Leyes Sectoriales

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Decreto Legislativo 1057, Régimen especial de contratación administrativa de servicios, objeto es garantizar principios méritos y capacidad, igualdad oportunidades y profesionalismo administración pública. • El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. No sujeto Ley Bases Carrera Administrativa, al régimen laboral actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. No se aplica a contratos prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS se celebra a plazo determinado y es renovable, comprende únicamente: • Un máximo de 48 horas servicios a la semana. • Descanso de 24 horas continuas por semana. • Descanso de 15 días calendario continuos por año cumplido. • Afiliación régimen contributivo ESSALUD (vigencia sujeta a contar con financiamiento correspondiente) • Afiliación régimen pensiones es opcional ya vienen prestando servicios y obligatoria contratadas a partir de su entrada en vigencia, debiendo elegir entre Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones.

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