Los derechos de los pueblos indígenas en el Convenio N° 169 de la OIT.

1. Los derechos de los pueblos indígenas en el Convenio N° 169 de la OIT.

2. OIT: Preocupación por los trabajadores indígenas • En 1921 llevó a cabo un estudio sobre la situación de los trabajadores indígenas • En 1926 el Consejo de Administración de la OIT conformó un Comisión de Expertos para proponer normativa de protección de los trabajadores indígenas. De allí surgieron: • El Convenio sobre reclutamiento de trabajadores indígenas (N° 50 de 1936) • El Convenio sobre contratos de trabajadores indígenas (N° 64 de 1939) • El Convenio sobre sanciones penales a los trabajadores indígenas (N° 65 de 1939) • Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1947 (núm. 86) • Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955 (núm. 104)

3. Convenio Nº 107 sobre Protección e Integración de Poblaciones Indígenas (1957) • OIT designa en 1945 un Comité de Expertos para elaborar un convenio global específicamente referido a los indígenas • Aprobado en 1957 por la Conferencia general de la OIT (ratificado por 27 Estados) • Se refiere a “poblaciones” y no a “pueblos” • Considerandos: “garantizar la protección de las poblaciones de que se trata, su integración progresiva en sus respectivas colectividades nacionales y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo”

4. Artículo 1.El presente Convenio se aplica:a. “a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”; • Art. 3.2. Se deberá velar que medidas especiales de protección: • A. No se utilicen para crear o prolongar estado de segregación • B. Se apliquen solo mientras exista la necesidad de una protección especial…

5. Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) • Proceso de revisión del Convenio 107 durante los 80 • Es un intento de adecuación del 107 a las tendencias del derecho internacional y a demandas de pueblos indígenas • Con participación (limitada) de organizaciones de pueblos indígenas (CMPI, CISA, entre otros) • Entra en vigencia en 1991 • Ratificado por 22 Estados, 15 en América Latina

6. 169: Reconoce un conjunto de derechos colectivos • Políticos • Participación • Autonomía y autogestión • Territoriales • Tierra • Territorio • Recursos naturales • Económicos sociales y culturales • Contratación y condiciones de empleo • Seguridad social y salud • Formación profesional, artesanías e industrias rurales • Educación y medios de comunicación

7. Principios generales • “CONSIDERANDO que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores;” • “Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;”

8. Art. 1: Aplicación • 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. 3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

9. Término pueblo • “Parece haber un acuerdo general en el sentido de que el término «pueblos» refleja mejor la identidad característica a la que debería aspirar un convenio revisado con el fin de reconocer a estos grupos de población”; (Conferencia Internacional del Trabajo, 75.a reunión. Revisión Parcial del Convenio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, 1957 (núm. 107). Informe VI(2), Ginebra 1988, pp. 12-14).

10. Alcance del Art. 1.3 del Convenio 169 • El objetivo del artículo 1(3) era por tanto evitar cuestionamientos legales internacionales en relación con el concepto de “pueblos”, en particular el derecho a la libre determinación, que se reconoce como un derecho de “todos los pueblos”, según está establecido en el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, OIT, 2009)

11. Autoidentificación: Paraguay • La Comisión, recordando que el párrafo 2 del artículo 1 del Convenio establece que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio, invitó al Gobierno que dé expresión legislativa a este criterio en consulta con los pueblos indígenas. (Comisión de Expertos, 77.a sesión, 2006, Solicitud Directa Individual, Paraguay, envío 2007).

12. Art. 2: Acción coordinada y sistemática • Artículo 2 • 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. • 2. Esta acción deberá incluir medidas: • a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; • b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; • c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

13. Acción coordinada: México • Los órganos de control de la OIT han enfatizado que esa acción coordinada y sistemática es la “clave para superar la desigualdad de larga data y profundamente arraigada que afecta a los pueblos indígenas” • (Consejo de Administración, 289.a reunión, marzo de 2004, Reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, México, GB.289/17/3: párr.133).

14. Participación y consulta • Artículo 2.1 Acción coordinada con participación… • Artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente en la adopción de decisiones, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; Artículo 7. Los pueblos indígenas deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

15. Artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: • a) “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”; • Artículo 6. 2. Las consultas “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” • Artículo 15.2 Recursos del subsuelo y otros recursos del Estado… • Artículo 17.2. Capacidad para enajenar tierras

16. Observación General 2009 • La participación de los pueblos indígenas y tribales en ámbitos que les afectan directamente, es un elemento fundamental para garantizar la equidad y la paz social a través de la inclusión y el diálogo. … las consultas pueden ser un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos. (Comisión de Expertos, Observación General sobre el Convenio núm. 169, 79.ª sesión, 2008 (publicación 2009))

17. El establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta de los pueblos indígenas y tribales en relación con las cuestiones que les conciernen es la piedra angular del Convenio núm. 169, aunque sigue siendo uno de los principales desafíos que plantea la aplicación plena del Convenio en una serie de países Comisión de Expertos, (Observación General sobre el Convenio núm. 169, 79.ª reunión, 2008 (publicación 2009)

18. Instituciones representativas: Ecuador/México • Con respecto a la determinación de las instituciones representativas, los órganos de control de la OIT han señalado que “lo importante es que éstas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas” (Consejo de Administración, 289.ª reunión, marzo de 2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, México, GB.289/17/3 ) • “Si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio” (Consejo de Administración, 282.ª reunión, noviembre de 2001. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT , Ecuador, GB.282/14/2, párrafo 44)

19. Buena fe, información, toma de decisión: México • Es necesario que los gobiernos reconozcan los organismos de representación y procuren llegar a un acuerdo, lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe. • Por otra parte, los gobiernos deben garantizar que los pueblos indígenas cuenten con toda la información relevante y puedan comprenderla en su totalidad. • Debe otorgarse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales • Consejo de Administración, 289.ª reunión, marzo de 2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, México, GB.289/17/3

20. Clima de confianza; México • “Es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua, pero más aun con relación a los pueblos indígenas, por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y sentimiento de marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de superarse aún”. (Consejo de Administración, 289.a reunión, marzo de 2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, México, GB.289/17/3 )

21. Objetivo de consulta • “La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes.” (Comisión de Expertos, Observación General de 2008 (publicación 2009))

22. es necesario que los acuerdos o el consentimiento sean la meta a alcanzar de las partes, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzar acuerdos o lograr consentimientos. (Comisión de Expertos, Observación General, 2011)

23. Consentimiento o veto • Al mismo tiempo, dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento. • Sólo el artículo 16 relativo al traslado, la reubicación y el derecho a regresar a sus tierras tradicionales contiene una referencia expresa a una formulación muy precisa del consentimiento . El párrafo 2 del artículo 16 prevé expresamente el «consentimiento», dado libremente y con pleno conocimiento de causa de los pueblos indígenas cuando la reubicación de las tierras que ocupan se considere necesaria como una medida excepcional (Observación General 2011, Comisión de Expertos)

24. Derecho a la consulta según James Anaya, RE ONU para derechos indígenas • La consulta debe realizarse con carácter previo • La consulta no se agota con la mera información • La consulta debe ser de buena fe y en un procedimiento que genere confianza entre las partes • La consulta debe ser adecuada y a través de instituciones representativas indígenas • La consulta debe ser sistemática y trasparente Anexo Informe visita a Chile RE Anaya, 2009.

25. Autonomía y autogestión • Artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de los pueblos indígenas… • Artículo 7.1. “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.” • Artículo. 8.2. “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. “

26. Derecho consuetudinario • Artículo 8 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. • Artículo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

27. Artículo 9 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. • Artículo 10 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

28. El Convenio obliga a los Estados a respetar el derecho indígena (Comisión de Expertos, informe Honduras (1999) y Bolivia, 1994) • El Comité de Expertos recomienda la compilación de las costumbres para conocimiento de los funcionarios del estado Comisión de Expertos, informe Colombia 1994) • El derecho consuetudinario alude en general a “todos los sistemas de reglamentación interno” de los pueblos indígenas, y no tiene carácter restrictivo. (Oficina Internacional del Trabajo, Revisión Convenio 107, 1989)

29. En cuanto a la necesaria compatibilidad con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, la OIT aclara que esta disposición: • “establece un criterio de exclusión acumulativo; las costumbres deben ser incompatibles tanto con (a) la legislación nacional como con (b) las disposiciones de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. En consecuencia no podrán emplearse aquellas disposiciones legales nacionales que sean incompatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos para justificar el desconocimiento de las costumbres de los pueblos indígenas. (OIT, Dpto. Normas, 2009)

30. Penas de carcel • La OIT señala que “El encarcelamiento es un problema que afecta específicamente a los pueblos indígenas y tribales. Con frecuencia esta experiencia es tan traumática para sus integrantes, que muchos de ellos mueren en prisión.” • En atención a ello la OIT plantea “…la necesidad de que jueces y magistrados, tribunales y administraciones nacionales encuentren penas alternativas para aplicar a los miembros de estos pueblos que hayan sido declarados culpables de un delito.” (OIT, Dto. Normas, Manual;, 2007)

31. Derechos territoriales (Arts. 13-19) • Importancia especial relación con t.y t (artículo 13) 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. • Derecho al territorio (13.2) La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

32. Derecho a la propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupen (art. 14) 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

33. Derecho sobre los recursos naturales (15. 1) 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. • Derecho a recursos del subsuelo u otros recursos de propiedad del estado(15.2) 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

34. Fundamento derechos sobre la tierra: Perú • Es por ello que el establecimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras se basa en la ocupación y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de la propiedad de la tierra por parte de los Estados, en virtud de que la ocupación tradicional confiere el “derecho a la tierra en virtud del Convenio, ... independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]”. Comisión de Expertos, 73.ª sesión, Observación, Perú, publicación 2003 (párrafo 7)

35. Ocupación ancestral como fuente de derechos: México • Si los pueblos indígenas no pudieran hacer valer la ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y de posesión, el artículo 14 del Convenio se vaciaría de contenido. • La Comisión es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislación, así como de diseñar procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la ocupación tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesión mediante un procedimiento adecuado, es la piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre la tierra establecido por el Convenio. El concepto de ocupación tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en la legislación nacional pero debe ser aplicado. (CEACR, 2009)

36. Ocupación tradicional; Perú • Observaciones formuladas por la CGTP en su comunicación de 2009 acerca del decreto legislativo núm. 994 «que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola». • La Comisión nota que: • según el artículo 3 del decreto, son de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrícola, salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los registros públicos. • dicha disposición no tutela los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales en los casos en que carecen de un título formal de propiedad. • La Comisión recuerda que en virtud del Convenio la ocupación tradicional confiere derecho a la tierra independientemente de que tal derecho se hubiera reconocido o no y que, en consecuencia, el artículo 14 del Convenio protege no sólo a las tierras sobre las cuales los pueblos interesados ya tienen título de propiedad sino también a las tierras que tradicionalmente ocupan. • (Comisión de Expertos OIT, 2010)

37. División de tierras indígenas; Perú • “La experiencia de la OIT con los pueblos indígenas y tribales demuestra que cuando las tierras indígenas de tenencia común se dividen y asignan a particulares o terceros, el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas tiende a debilitarse y, por lo general, acaban perdiendo todas las tierras o gran parte de ellas con la consiguiente reducción general de los recursos de que disponen los pueblos indígenas cuando conservan sus tierras en comunidad”. • (Consejo de Administración, 273.ª reunión, noviembre de 1998. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Perú, GB.273/14/4 (párrafo 26))

38. Derecho a no ser trasladados sino con su consentimiento, a ser indemnizados y poder retornar (art. 16) 1. Los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación.

39. Derechos económicos, sociales y culturales • Contratación y condiciones de empleo Arículo 20 1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.

40. Seguridad social y salud (Parte V) Artículo 24 Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna. Artículo 25 1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

41. Educación y medios de comunicación (Parte VI) Artículo 27 1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

42. Cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras • Artículo 32. Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural y del medio ambiente.

43. Disposiciones generales • Artículo 35 La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. Interpretación OIT: En el artículo 35 se reconoce que, de conformidad con el artículo 19, párrafo 8 de la Constitución de la OIT, el Convenio tiene el objetivo de establecer normas mínimas que no deberían perjudicar el goce de normas más favorables que pueden existir a nivel nacional. De acuerdo al art. 35 la aplicación del convenio no debería menoscabar derechos o ventajas más favorables garantizados a nivel nacional como consecuencia de la ratificación de cualquier otro instrumento internacional de DHs. (Carta Dpto Normas de OIT a Estado de Chile, feb. 2008)

44. Implementación de buena fe • En virtud del derecho internacional, los tratados que estén en vigencia para un país deben implementarse de buena fe (Art. 26 Convención Viena). Además, la Constitución de la OIT expresa que los miembros de la OIT deben hacer efectivas las disposiciones de los Convenios ratificados (art 19. 5.d Constitución OIT) • Esto significa que el gobierno debe tomar todas las medidas necesarias para aplicar las disposiciones del Convenio en el derecho y en la práctica mediante la adopción y la efectiva implementación de la legislación, las reglamentaciones y las políticas adecuadas. Además, es menester disponer de las instituciones, los mecanismos y acuerdos administrativos necesarios para garantizar que se cumplirán las obligaciones del Estado en virtud del Convenio. (Dpto. Normas OIT, 2009)

45. Implementación por la OIT • Supervisión o control del Convenio 169 por la OIT: • A través del: • Control periódico (memorias) que son analizadas por Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), y la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia de la OIT (CANC) • Procedimientos especiales (reclamaciones, quejas) analizadas por Comité Tripartito.

47. CHILE • Tras larga tramitación en el Congreso el Estado chileno ratificó el Convenio 169 el 2008 (Deposito ante la OIT el 15 de septiembre de 2008, promulgado por Decreto n° 236 de 2 de octubre publicado en Diario Oficial 14 octubre 2008) • Fue el 13° Estado en ratificarlo en América Latina (hoy son 15), el 20° en el mundo (hoy son 22) • El convenio entró en septiembre de 2009 en vigencia 12 meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación

48. El examen del Tribunal Constitucional • El Tribunal Constitucional en julio del 2000 (Sentencia Rol 309) ante requerimiento Diputados lo declaro constitucional , pero observó: • El art. 9.1. (establece respeto a métodos de pueblos indígenas para la represión de delitos cometidos por sus miembros) es incompatible con sistema constitucional chileno y por ello no puede tener aplicación ya que para ello requiere según el Convenio que sea compatible con el sistema jurídico nacional; • El art. 9.2. (los tribunales penales deben tener en cuenta la costumbre de los pueblos indígenas) no contraviene la Constitución ya que es facultativo;

49. En relación al art. 14 (derechos de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan) dispuso que el Convenio no se ejecuta por si mismo, sino invita al Estado aponerlas en ejecución, lo que implica procedimientos conforme al sistema jurídico nacional, de acuerdo al cual no se da cabida a la expropiación para estos efectos, y no vulnera el art. 19 N 24 de la CP; • Que el art. 15 (derechos sobre recursos subsuelo) no compromete las bases del régimen de concesiones mineras, ni afecta derechos de los concesionarios, al ser programático.

50. Señala que la consulta establecida en el art. 6.1 es autoejecutable • Agrega que la consulta es aplicable al legislativo: • “la norma [del artículo 6° del Convenio] versa sobre una materia relativa a la tramitación de una ley que si bien, por cierto, no tiene la entidad o alcance de reformar los preceptos de los artículos 62 a 72 de la Carta Fundamental, si está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, ya sea, por la vía de introducir una norma nueva que deberá observarse en la tramitación interna de la ley, ya sea, según algunos por estar convirtiendo en obligatorio para la comisiones legislativas, en cuanto a este punto se refiere, una atribución enteramente facultativa que las referidas comisiones pueden o no ejercer, según su leal saber y entender”