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Europa Institut an der Universität Zürich (EIZ)

Europa Institut an der Universität Zürich (EIZ) Tagungsthema: „Entwicklungen im Finanzmarktrecht IV“ Datum: Dienstag, 8. Mai 2007; Ort: Zürich - Lake Side Casino Zürichhorn. Investmentgesellschaften (SICAF) – neue Probleme für eine „alte Bekannte“ unter KAG sowie GwG. von Peter V. Kunz

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Presentation Transcript

  1. Europa Institut an der Universität Zürich (EIZ) Tagungsthema: „Entwicklungen im Finanzmarktrecht IV“ Datum: Dienstag, 8. Mai 2007; Ort: Zürich - Lake Side Casino Zürichhorn Investmentgesellschaften (SICAF) – neue Probleme für eine „alte Bekannte“ unter KAG sowie GwG von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown) Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität Bern Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht kunz@iwr.unibe.ch

  2. Inhalt I. Einleitung A. Vorbemerkungen B. Realien zu den Investmentgesellschaften II.Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen A. Kollektivanlagengesetz (KAG) a) Übersicht sowie Einordnung b) KAG-Anwendbarkeit auf Investmentgesellschaften c) Strukturelles zum SICAF d) Ausgewählte Einzelfragen

  3. Inhalt B. Geldwäschereigesetz (GwG) a) Vorgeschichte b) Pflichten des Finanzintermediärs – Auswahl c) Konfliksituationen C. Handlungsbedarf für SICAF a) Aspekte des KAG b) Aspekte des GwG III. Schlussbemerkungen

  4. Einleitung A. Vorbemerkungen 1) Investmentgesellschaft als „alte Bekannte“ Aktiengesellschaften im Vordergrund: de facto (bisher) sowie de iure (neu)  Grundverständnis  Rechtsgrundlagen (bisher) • ja: OR – v.a. Aktienrecht • ev. BEHG • ev. KR SWX sowie KR BX • nein = AFG..! • umstritten: GwG?

  5. Einleitung A. Vorbemerkungen 2) Gesetzesrevisionen  Kollektivanlagengesetz + Geldwäschereigesetz KAG: (+ KKV + KKV-EBK) • gesellschaftsrechtlicher Teil = nicht alles neu (anders als bei SICAV = alles neu…) – gewisse Neuerungen: z.B. betreffend Firma oder AK • finanzmarktrechtlicher Teil = neu (Bewilligungspflicht + EBK-Aufsicht!)  GwG: • neue Basis: Art. 2 Abs. 2 lit. b bis GwG • SICAF als Finanzintermediär • ungelöst: Sanktionen – z.B. Vermögenssperre

  6. Einleitung A. Vorbemerkungen 3) Ausser Acht steuerrechtliche Aspekte 4) Aufbau des Referats – Schwerpunkte Übersicht nach KAG  Ausgangslage unter GwG  ausgewählte Spezialfragen: KAG + GwG v.a. Problemübersicht mit persönlicher Stellungnahme  Fazit PVK-Publikation in Vorbereitung

  7. Einleitung B. Realien zu den Investmentgesellschaften 1) Private Investmentgesellschaften  keine quantitativen Angaben möglich  Angaben bzw. „Erwartungen“ von: EBK + SFA + SVIG www.ebk.ch www.sfa.ch www.svig.org 2) Publikums-Investmentgesellschaften  SWX Swiss Exchange:  BX Berne Exchange: www.swx.ch www.bernerboerse.ch

  8. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen A. Kollektivanlagengesetz (KAG) a) Übersicht sowie Einordnung  kollektive Kapitalanlagen als Grundvoraussetzung  KAG-Zweiteilung = offene/geschlossene Anlageformen  offene kollektive Kapitalanlagen: (i) vertraglicher Anlagefonds + (ii) SICAV (V = „variable“)  geschlossene kollektive Kapitalanlagen: (iii) KAG-Kommanditgesellschaft + (iv) SICAF (F = „fixe“) b) KAG-Anwendbarkeit auf Investmentgeselschaften  Vorgeschichte: AFG nicht anwendbar - Kritik  Grundsatz = KAG „rechtsformunabhängig“ anwendbar  2 Ausnahmen = Art. 3 Abs. 3 KAG (i) Publikums-SICAF + (ii) SICAF/qualifizierte Anleger

  9. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen A. Kollektivanlagengesetz (KAG) c) Strukturelles zum SICAF (Art. 110 ff. KAG)  zwingend = AG – Verhältnis von KAG/OR?  Firma + Kapital + Organe + Jahresberichte  Investorenschutz – z.B. Art. 12 Abs. 2 KAG d) Ausgewählte Einzelfragen  Schicksal von „GmbH-Investmentgesellschaften“  Zulässigkeit von „Einpersonen-SICAF“  Beurteilung von „Einzelobjekt-AG“  qualifizierte Anleger als Ausnahmekriterium: z.B. „vermögende Privatpersonen“ (CHF 2 Mio.)  finanzmarktrechtliche Aspekte: Bewilligung + Aufsicht durch EBK (bzw. Finma)

  10. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen B. Geldwäschereigesetz (GwG) a) Vorgeschichte  Strukturverschiedenheit: (i) Anlagefonds versus (ii) Anlagegesellschaft  Kontrollstelle GwG: „Verlautbarungen“  Rechtsunsicherheiten: GwG + Aktienrecht + Strafrecht  Literatur: Peter V. Kunz, Investmentgesellschaften – ein Testfall für das Geldwäschereigesetz (GwG)?, ZBJV 142 (2006) 249 ff. (teils überholt, aber trotzdem nicht obsolet…)

  11. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen B. Geldwäschereigesetz (GwG) b) Pflichten des Finanzintermediärs – Auswahl  Grundproblem: SICAF als Finanzintermediär?  Antworten: alt: Fehlen von „fremden Vermögenswerten“ neu: Art. 2 Abs. 2 lit. b bis GwG  Rechtsfolge = GwG-Pflichten bei SICAF – z.B.: * Identifikationspflicht (Art. 3 GwG) * Vermögenssperre (Art. 10 GwG) * Abbruch von Beziehungen (Art. 42 ff. GwG)

  12. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen B. Geldwäschereigesetz (GwG) c) Konfliktsituationen 1) Widersprüche von Aktienrecht und GwG  GwG als „lex specialis“ – und was heisst dies..?  GwG-Pflichtenerfüllung verletzt Aktienrecht (bzw. ist schlicht unmöglich): * Vermögenssperre = Aktionärsrechte verneinen? * Abbruch der Geschäftsbeziehungen = Ausschlussrecht gegenüber Aktionären?

  13. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen B. Geldwäschereigesetz (GwG) c) Konfliksituationen 2) Strafbarkeit von SICAF * Art. 100quater StGB * GwG als Spezialgesetz

  14. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen C. Handlungsbedarf für SICAF a) Aspekte des KAG  Publikums-SICAF: unproblematisch  private SICAF: unpoblematisch  SICAF für qualifizierte Anleger: offene Fragen weiteres Vorgehen: Übergangsrecht: Art. 152 ff. KAG – v.a. Art. 157 Abs. 1 KAG = Meldepflicht bis Ende Juni 2007 SICAF-intern + SICAF-extern (v.a. EBK)

  15. Fragestellungen aufgrund von Gesetzesrevisionen C. Handlungsbedarf für SICAF b) Aspekte des GwG  Rechtsunsicherheit bleibt bestehen  Strafverfahren drohen Verteidigung = lex imperfecta  präventives „l‘art pour l‘art“: v.a. entsprechende Reglemente erlassen

  16. Schlussbemerkungen • 1)Konkurrenz von Anlagefonds und Anlagegesellschaft •  Fonds (+ SICAV) = offen/Exit, d.h. pro Investor •  Gesellschaft (z.B. SICAF) = geschlossen, d.h. kein Exit •  weiterer „Nachteil“ durch Bewilligung/Aufsicht… • Kollektivanlagenrecht •  Regulierung erhöht – z.B. Prospekte, Berichte (= Kosten) •  offene Fragen könnten abschrecken •  gewisse Klärung durch EBK kann erwartet werden • Geldwäschereirecht •  SICAF müssen, was sie nicht können… •  GwG bzw. Rechtsunsicherheit als weiterer „Nachteil“ •  drohende (Straf-)Verfahren

  17. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 88 kunz@iwr.unibe.ch

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