El estado actual del Derecho de las Nuevas Tecnologías en Canadá Rosario Duaso Calés

1. Primer Encuentro Académico Argentino-Canadiense de Derecho InformáticoFacultad de derecho, UBA5 de marzo de 2008 El estado actual del Derecho de las Nuevas Tecnologías en Canadá Rosario Duaso Calés Centre de Recherche en Droit Public, Faculté de Droit Université de Montréal, Canadá

2. 1. Protección de los datos personales en Canadá 2. Documento electrónico y firma electrónica en la legislación canadiense

3. I. Protección de los datos personales en Canadá 1 - Marco legal 2 - El Comissariat à la protection de la vie privée du Canada 3 - La adecuación de la normativa canadiense a la Directiva 95/46/CE

4. I. Protección de los datos personales en Canadá 1.Marco legal… • Leyes federales que se aplican al sector privado y público : • Loi sur la protection des renseignements personnels ( L.R., 1985, ch. P-21 ) • Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques ( 2000, ch. 5 ) • También en el plano provincial, como en Québec : • Loi sur l'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q., chapitre A-2., (1982) • Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, L.R.Q., chapitre P-39.1, (1994)

5. I. Protección de los datos personales en Canadá • Otras leyes sectoriales, tales que : • Personal Health Information Protection Act, 2004, S.O. 2004, chapter 3, Ontario; • Health information act, Chapter H‑5, Alberta. Una vez más, Canadá y particularmente, Québec (pionera en el Continente), siguen un camino diferente al de sus vecinos del sur y se convierten en el único país de América del Norte que han adoptado leyes en materia de protección de datos personales de aplicación general a todos los sectores de actividad

6. I. Protección de los datos personales en Canadá 2. El Commissaire à la protection de la vie privée du Canada • Tiene la responsabilidad de asegurar el respeto de las dos leyes relativas a la PDP en el plano federal. • Misión de proteger y promover el derecho de las personas a su vida privada. • Para ello puede actuar de diferentes maneras : Investigando las denuncias presentadas por los ciudadanos, presentando demandas judiciales en virtud de dos leyes federales; Publicar información sobre la prácticas relativas a la protección de los datos personales en ambos sectores; Investigar y apoyar investigaciones relativas a la protección de los datos personales, haciendo conocer las conclusiones a la ciudadanía; Sensibilizar a la ciudadanía sobre la importancia de proteger su vida privada.

7. I. Protección de los datos personales en Canadá Trabaja de forma autónoma e independiente, recibe las quejas de ciudadanos en virtud de la Loi sur la protection des renseignements personnels (art. 29), en cuanto a la gestión de sus datos por parte de los organismos federales. En cuanto a las quejas de ciudadanos en lo que se refiere al sector privado, en virtud de la LPRPDÉ (art. 11), podrán recibirlas salvo en las provincias en las que se hayan adoptado leyes esencialmente similares, como es el caso de Québec, Colombia-Británica y Alberta. También en Ontario en el ámbito de la salud, a causa del texto legal adoptado en esta provincia en la materia.

8. I. Protección de los datos personales en Canadá • El Comisariado intenta siempre dar solución a las quejas por medio de la negociación y la conciliación entre las partes, si esto es posible. Sin embargo, si las partes no colaboran puede hacer testificar y exigir la presentación de pruebas. • En los casos que no llegan a solucionarse por esta vía, y sobre todo en aquellos que se presentan en virtud de la LPRPDÉ, el Comisariado puede pedir a la Cour fédérale, que dicte una resolución para rectificar la situación de vulneración del derecho a la protección de los datos personales de las personas afectadas.

9. I. Protección de los datos personales en Canadá 3 - La adecuación de la normativa canadiense a la Directiva 95/46/CE • Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques de 13 de abril de 2000, reguladora del sector privado : se aplica a las entidades privadas que recojan, utilicen o divulguen datos personales en sus actividades. • Marco legal para proteger los datos personales en el contexto de las actividades que surgen en el país como consecuencia del gran desarrollo del comercio electrónico.

10. I. Protección de los datos personales en Canadá • No era únicamente el objetivo que perseguía el legislador : respondía a la presión que surgió para los países terceros no pertenecientes a la Unión Europea tras la adopción de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. • Canadá se adhirió a las Orientaciones de la OCDE sobre la protección de la vida privada y los flujos de datos transfronterizos de 1980. • También fue uno de los países que apoyó las Orientaciones de la Naciones Unidas en la materia que fueron adoptadas por su Asamblea General en 1990.

11. I. Protección de los datos personales en Canadá Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques • Art. 4.1º.a) : ámbito de aplicación de la L.P.R.P.D.E., se aplica exclusivamente a los organismos privados que recojan, utilicen o divulguen datos personales en sus actividades comerciales. • Art. 4.1º.b) : se ha de aplicar igualmente a las empresas de competencia federal, no solamente en el contexto de sus actividades comerciales, sino también en lo que respecta a las relaciones que la empresa pueda tener con sus empleados. • Art. 4. 2º : establece los casos en que esta ley no se aplica.

12. I. Protección de los datos personales en Canadá • El legislador, mediante una serie de artículos (del 5 al 10), ha transformado en obligaciones los principios generales del Code type sur la protection des renseignements personnels del ACNOR, que el Anexo I de la L.P.R.P.D.E.. • El articulo 5.1º de la L.P.R.P.D.E. obliga a toda organización a respetar los principios que contiene el Anexo I y el 5.2º señala que el empleo del tiempo condicional en la redacción de los principios contenidos en dicho anexo, han de ser interpretados como si se tratase de una recomendación y no de una obligación.

13. I. Protección de los datos personales en Canadá • Sin embargo, del artículo 5.3º al 10 de la L.P.R.P.D.E., nos encontramos fundamentalmente una serie de disposiciones que precisan y concretan los principios del Anexo I. Principios que esta ley recoge son los siguientes : • Responsabilidad • Determinación de los fines de la recogida de los datos personales • Consentimiento • Limitación de la recogida • Limitación de la utilización, de la comunicación y de la conservación • Exactitud • Medidas de seguridad • Transparencia • Acceso a los datos personales • Posibilidad de denunciar el no-respeto de estos principios.

14. I. Protección de los datos personales en Canadá La L.P.R.P.D.E., establece como regla general, que las organizaciones que entran en su ámbito de aplicación, sólo pueden pedir y recoger los datos personales que son necesarios para la transacción en cuestión, explicando el porqué de dicha necesidad y determinando para qué fines serán utilizados dichos datos, así como si se ha previsto su comunicación a terceros. Por otra parte, se establece la regla general de la necesidad del consentimiento por parte del titular de los datos personales, para poder proceder a la utilización y la comunicación de los datos en cuestión.

15. I. Protección de los datos personales en Canadá La Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2001 con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la adecuación de la protección de los datos personales conferida por la ley canadiense L.P.R.P.D.E., ha reconocido el nivel adecuado de la legislación canadiense. Nos podemos preguntar qué podemos entender por “adecuado” “Decisión 2002/2/CE de la Comisión de 20 de diciembre de 2001 con arreglo a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la adecuación de la protección de los datos personales conferida por la ley canadiense Personal Information and Electronic Documents Act” (D.O. L 2, 4/1/2002).

16. I. Protección de los datos personales en Canadá Art. 26.2º b) : faculta al Gobierno federal para que “si tiene el convencimiento de que una Ley provincial esencialmente similar a la presente parte se aplica a una organización - o categoría de entidades - o a una actividad - o categoría de actividades -, pueda excluir la organización, actividad o categoría de la aplicación de la presente parte en lo relativo a la recogida, utilización, o comunicación de datos personales realizadas en el interior de la provincia”. En estos casos, será el Gouverneur en Conseil, en representación del Gobierno federal, el que mediante un Décret, establezca las excepciones en cuanto a la legislación que sea básicamente similar en cada provincia … Cuál es el alcance de la expresión “básicamente similar”…

17. II.Documento electrónico y firma digital Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information,(L.Q. 2001, c. 32) (Proyecto de ley, no 161, 2001, capítulo 32) Versión en español http://www.justice.gouv.qc.ca/FRANCAIS/ministere/lois/C-1-esp.pdf (únicas versiones oficiales son la francesa y la inglesa) Pero también….L.P.R.P.D.E. (Federal) Art. 32 : Objeto Definiciones

18. II.Documento electrónico y firma digital Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information Art. 1.1. La presente ley tiene por objeto de asegurar : 1° la seguridad jurídica de las comunicaciones efectuadas por personas, asociaciones, sociedades o el Estado por medio de documentos, cualquier sean sus soportes ; 2° la coherencia de las reglas de derecho y sus aplicaciones a las comunicaciones efectuados por medio de documentos sobre soportes recurriendo a las tecnologías de la información, que sean electrónicas, magnéticas, ópticas, sin hilo u otras o recurriendo a una combinación de tecnologías ;

19. II.Documento electrónico y firma digital 3° la equivalencia funcional de los documentos y sus valores jurídicos, cualquier sea el soporte utilizado, así como la intercambiabilidad de los soportes y de las tecnologías que los llevan ; 4° la relación entre una persona, una asociación, una sociedad o el Estado y un documento tecnológico, por todo medio que permita de asociarlos, como la firma, o que permita de identificarlos y, si necesario, de localizarlos, como la certificación. 5° la concertación en vista de la armonización de los sistemas, de las normas y de los estándares técnicos permitiendo la comunicación por medio de documentos tecnológicos y la interoperabilidad de los soportes y de las tecnologías de la información.

20. II.Documento electrónico y firma digital Art.1.2. Principio de libertad de elección del soporte : A menos que la ley exija el empleo exclusivo de un soporte o de una tecnología especifica, cada uno puede utilizar el soporte o la tecnología de su elección, en la medida en que esa elección respete las reglas de derecho, particularmente las del Código civil. Principio de intercambiabilidad de los soportes : Así, los soportes que llevan la información del documento son intercambiables y la exigencia de un escrito no impone la obligación de utilizar un soporte o una tecnología especifica. → La exigencia del « escrito » no se confunde con la obligatoriedad de utilizar el soporte papel !!!

21. II.Documento electrónico y firma digital La noción de DOCUMENTO es el concepto director de la ley, ya que es el elemento común entre el universo papel y el universo de las TIC Esta noción de DOCUMENTO permite el enunciado de principios y de reglas que especifican las condiciones que deben darse para poder contar con una total equivalencia – equivalencia funcional -entre los documentos en cualquier soporte….

22. II.Documento electrónico y firma digital Art. 3. Un documento está constituido de información llevada por un soporte. La información está delimitada y estructurada, de manera tangible o lógica según sea su soporte, y es inteligible en forma de palabras, de sonidos o de imágenes. →El soporte permite que la información pueda ser recibida, conservada, etc… →La limitación de la información significa que ésta está circunscrita a un soporte, lo cual es una de las cualidades de la noción de documento. La información puede ser rendida por medio de toda forma de escritura, incluido un sistema de símbolos que pueda transcribirse en una de esas formas, u otro sistema de símbolos. Para la aplicación de la presente ley, se asimila al documento cualquier banco de datos en cual los elementos estructurantes permitan la creación de documentos por la delimitación y la estructuración de la información que contiene.

23. II.Documento electrónico y firma digital Art. 3 (cont.) Para la aplicación de la presente ley, se asimila al documento cualquier banco de datos en cual los elementos estructurantes permitan la creación de documentos por la delimitación y la estructuración de la información que contiene. Un “dossier” puede estar compuesto de uno o varios documentos. Los documentos sobre soportes que utilizan tecnologías de la información señaladas en el párrafo 2 del artículo 1 son calificados en la presente ley de documentos tecnológicos. →La ley utiliza la noción de “documento tecnológico” y no “documento electrónico”, más amplia…

24. II.Documento electrónico y firma digital Valor jurídico e integridad del documento Art. 5. El valor jurídico de un documento, especialmente el hecho de que pueda producir efectos jurídicos y que se pueda presentar como prueba, no aumenta ni disminuye por la sola razón que un soporte o una tecnología especifica haya sido elegida. →Principio de neutralidad tecnológica !! El documento cuya integridad está asegurada tiene el mismo valor jurídico, que esté sobre soporte papel o sobre cualquier otro soporte, siempre y cuando, si se trata de un documento tecnológico, él respeta las mismas reglas de derecho. →Valor jurídico asegurado por el criterio de la integridad →Respeto de las reglas del derecho…

25. II.Documento electrónico y firma digital Art. 5 (cont.) El documento para el cual el soporte o la tecnología no permiten ni de afirmar, ni de negar que la integridad está asegurada puede, según las circunstancias, recibirse como testimonio o como elemento material de prueba y servir de principio de prueba, como previsto en el articulo 2865 del Código civil. Art. 2865. CCi Québec Le commencement de preuve peut résulter d'un aveu ou d'un écrit émanant de la partie adverse, de son témoignage ou de la présentation d'un élément matériel, lorsqu'un tel moyen rend vraisemblable le fait allégué. Cuándo la ley exige el empleo de un documento, esta exigencia puede estar satisfecha por un documento tecnológico cuya integridad esta asegurada.

26. II.Documento electrónico y firma digital Art. 6. La integridad del documento esta asegurada, cuando es posible de verificar que la información no se ha alterado, que se ha mantenido integralmente y que el soporte que contiene esta información le procura la estabilidad y la perennidad deseada. →La integridad de un documento resulta de dos elementos : 1. posibilidad de comprobar que la información no ha sido alterada y que se mantiene íntegramente. 2. el soporte que contiene la información proporciona a ésta la estabilidad y la perennidad deseada, no permitiéndose su desaparición o su modificación sin que se conozca tal circunstancia

27. II.Documento electrónico y firma digital →Estos dos criterios aparecen igulamente en el art. 2839 del CCi Québec : 2839.L'intégrité d'un document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. Lorsque le support ou la technologie utilisé ne permet ni d'affirmer ni de dénier que l'intégrité du document est assurée, celui-ci peut, selon les circonstances, être reçu à titre de témoignage ou d'élément matériel de preuve et servir de commencement de preuve.

28. II.Documento electrónico y firma digital El mantenimiento de la integridad Art. 6 (cont.) La integridad del documento debe mantenerse durante todo su ciclo de vida, o sea desde su creación, pasando por su traslado, su consultación y su transmisión, hasta su conservación, incluyendo su archivaje o su destrucción. En la apreciación de la integridad, se tiene en cuenta, particularmente, las medidas de seguridad tomadas para proteger el documento durante su ciclo de vida. → Seguridad Informática !

29. II.Documento electrónico y firma digital Art. 7. No es necesario demostrar que el soporte del documento o que los procedimientos, sistemas o tecnologías utilizadas para comunicar por medio de un documento permiten de asegurar su integridad, a menos que el que conteste la admisión del documento establezca, por preponderancia de prueba, que ha habido violación de la integridad del documento.

30. II.Documento electrónico y firma digital La equivalencia de documentos sirviendo a las mismas funciones Art.9. Documentos sobre soportes diferentes tienen el mismo valor jurídico si contienen la misma información, si la integridad de cada uno está asegurada y si los dos respetan las mismas reglas de derecho que los rigen. Uno puede remplazar el otro y pueden utilizarse simultáneamente o en alternancia. Esos documentos pueden utilizarse para los mismos fines. En caso de perdida, un documento puede servir a reconstituir el otro. →Aplicación del principio de libertad de elección del soporte (art. 2)

31. II.Documento electrónico y firma digital Establecimiento de un vínculo con un documento tecnológico La elección de los medios para establecer un vínculo Art. 38. El vínculo entre una persona y un documento tecnológico, o el vínculo entre tal documento y una asociación, una sociedad o el Estado, se puede establecer por todo procedimiento o por una combinación de medios si estos permiten : 1° de confirmar la identidad de la persona que efectúe la comunicación o la identificación de la asociación, de la sociedad o del Estado y, si aplicable, su localización así como la confirmación de su vínculo con el documento ; 2° de identificar el documento y, si es necesario, su procedencia y su destinación en un momento determinado. →Libertad de elección medios, principio de neutralidad tecnológica !

32. II.Documento electrónico y firma digital →La Ley no indica que la firma sea el mejor medio para establecer el vínculo con un documento tecnológico, la menciona como una de las posibilidades que pueden ser utilizadas… Art. 39. Cualquier sea el soporte del documento, la firma de una persona puede servir para establecer un vínculo entre ella y el documento. La firma puede estar fijada al documento por cualquier procedimiento que respete las exigencias del articulo 2827 del Código civil. 2827.  La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. →La firma electrónica puede ser el medio adecuado si reúne estas condiciones !

33. II.Documento electrónico y firma digital →La noción de firma que la ley ha previsto, que engloba a la firma electrónica por el criterio de equivalencia, es una noción “tecnológicamente neutra”. Diferente a otros textos que regulan la firma electrónica que exigen la aplicación de criterios técnicos, en vez de centrarse y describir el resultado que con este procedimiento quiere ser obtenido… Art. 39 (cont.) La firma de una persona fijada a un documento tecnológico le es oponible cuando se trata de un documento cuya integridad está asegurada y que en el momento de su firma, y desde entonces, la relación entre la firma y el documento se ha mantenido. →Criterios de oponibilidad de la firma en un documento tecnológico : integridad del documento asegurada y conservación de la relación firma-documento.

34. II.Documento electrónico y firma digital →Por lo tanto, vemos que el legislador acude al CCi para recordarnos las reglas generales que regulan la firma, poniendo de relieve un concepto más bien amplio de la firma y dando mucha más importancia a la función que la firma debe cumplir, en vez de centrarse en los mecanismos técnicos por los cuales ésta se obtiene.

35. II.Documento electrónico y firma digital Art. 75. Cuando la ley prevé que una firma puede ser gravada, o imprimida, o fijada por medio de un facsímil gravado, imprimido o litografiado o que una marca puede estar hecha por medio de una estampilla, de un aparato o de un procedimiento mecánico o automático, la misma se debe interpretar como permitiendo, sobre un soporte papel, poner la firma de otra manera que manuscrita o hacer poner la marca personal por otra persona. Una tal disposición no impide recurrir a otro modo de firma apropiado a un documento, cuando este no está sobre soporte papel. →Esta disposición quiere evitar que otras reglas presentes en otras leyes, puedan ser obstáculo para que se utilice la firma mediante todo tipo de medios tecnológicos disponibles en la actualidad !!

36. II.Documento electrónico y firma digital →Muchos más artículos en la Ley relativa al marco jurídico de las tecnologías de la información que regulan el documento tecnológico, como todos aquellos que contemplan todos los ciclos de vida del documento y el mantenimiento de su integridad en cada uno de ellos, supuestos de obligatoriedad de copia certificada del documento, obligatoriedad de presentar el documento sellado, obligatoriedad de presentar un original…ley exhaustiva que trata de crear un marco legal completo para el documento tecnológico !

37. II.Documento electrónico y firma digital Projet de loi n° 65, Loi d'application de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information…!! Ce projet de loi a pour objet de mettre à niveau l'ensemble de la législation avec les principes de neutralité et d'équivalence fonctionnelle établis par la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information et qui ont rendu possibles l'interchangeabilité et la liberté de choix des supports et des technologies. À cette fin, le projet de loi introduit des dispositions interprétatives et des dispositions qui donnent ouverture à l'utilisation de moyens fonctionnellement équivalents à l'écrit ou à la signature. Il confie aussi au ministre de la Justice le mandat de reformuler les textes de loi et de règlement pour les harmoniser avec les principes et règles établis dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information. Le projet de loi propose finalement l'abrogation d'un ensemble de dispositions sur la transcription de données, ces dispositions étant devenues désuètes depuis la mise en vigueur de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information.

38. www.crdp.umontreal.ca Gracias Merci