Novas Regras Referentes à Restituição, Ressarcimento e Compensação Tributária

1. Novas Regras Referentes à Restituição, Ressarcimento e Compensação Tributária • Por Luiz Gustavo A. S. Bichara e • Luiz Eugenio P. Severo da Costa

2. A Lei nº 11.196/2005 • Lei de conversão da Medida Provisória 252 - “MP do Bem” • O artigo 117 altera o §4º e insere o § 5º do artigo 18 da Lei 10.833/03 • Multa isolada sobre o valor total do débito em casos de compensação não declarada • Compensação não declarada: hipóteses do § 12 do art. 74 da Lei 9.430 de 1996

3. A Lei nº 11.196/2005 – Hipóteses onde se considera a compensação não-declarada • Multa isolada - Compensação considerada não-declarada nas hipóteses em que o crédito: • (i) seja de terceiros; • (ii) refira-se a crédito-prêmio relativos à exportação de manufaturados; • (iii) refira-se a título público; • (iv) não se refira a tributos e contribuições administrados pela SRF; • (v) decorra de decisão judicial sem trânsito em julgado. PER/Dcomp

4. A Lei nº 11.196/2005 – Compensação de crédito tributário decorrente de decisão judicial não transitada em julgado • Argumentos em favor da inconstitucionalidade do dispositivo: • Matéria de exame privativo do Poder Judiciário Violação à tripartição de Poderes • Flexibilização da regra contida no art. 170-A do CTN

5. A Lei nº 11.196/2005 – Compensação de Crédito Tributário Decorrente de Decisão Judicial não Transitada em Julgado • Ainda que fosse a previsão válida, não seria ela aplicável aos tributos pagos antes de sua vigência Prevalência, no STJ, da jurisprudência que consagra a “regra da geração do crédito”.

6. A Lei nº 11.196/2005 – Multas: previsão expressa e progressividade • Nova redação – Manutenção da multa isolada – Previsão dos percentuais: • (i) 75% - falta de declaração; • (ii) 150% - evidente intuito de sonegação, fraude ou conluio. • Inclusão do §5º - Intimação do contribuinte – Não-atendimento – Agravamento dos percentuais: • (i) De 75% para 112,5% - falta de declaração; • (ii) De 150% para 225% - evidente instituto de sonegação, fraude ou conluio Dispositivo Anterior

7. A Lei nº 11.196/2005 – PER/DCOMP Volta

8. A Lei nº 11.196/2005 RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÕES. LEI 8.212, ART. 89, § 3º COM A REDAÇÃO DAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. Em se tratando de lei declarada inconstitucional as limitações aos percentuais mensais de 25% e 30%, estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, não alcançam os créditos constituídos anteriormente à vigência dos citados textos de leis. Precedentes. << InícioPróxima Jurisprudência>> REsp 445.934/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.11.2003, DJ 01.12.2003 p. 262

9. A Lei nº 11.196/2005 TRIBUTÁRIO – REGRA DE INTERPRETAÇÃO – MUDANÇA DE LEGISLAÇÃO – ICMS. 1. Aplica-se, em matéria tributária, a lei vigente à época da ocorrência do fato gerador. 2. À época do fato gerador, estava em vigor a LC 92/97 que estabeleceu a só possibilidade de compensação para as mercadorias que ingressassem no estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 2000. 3. Recurso especial provido <<Jurisprudência AnteriorVolta REsp 744.513/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.08.2005, DJ 29.08.2005 p. 322:

10. A Lei nº 11.196/2005 – Dispositivos Legais Lei nº10.833/03 (antiga redação): “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts 71 a 73 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964 (...) § 4o A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do §12 do art. 74 da Lei 9.430 , de 27 de dezembro de 1996”

11. A Lei nº 11.196/2005 – Dispositivos Legais Lei nº10.833/03 (Nova redação) “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts 71 a 73 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964 § 2º A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no percentual previsto no inciso II do caput ou no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. §4º Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se os percentuais previstos: I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

12. A Lei nº 11.196/2005 - Dispositivos Legais Lei nº 9.430/96 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de Novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62. da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.

13. A Lei nº 11.196/2005 - Dispositivos Legais Lei nº 4.502/64 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:         I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;         II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.         Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.         Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

14. A Lei nº 11.196/2005 - Dispositivos Legais Lei nº 9.430/96 “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses (...) II - em que o crédito: a) seja de terceiros; b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1o do Decreto-Lei no 491, de 5 de março de 1969 c) refira-se a título público d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF.”

15. A Lei nº 11.196/2005 - Dispositivos Legais Decreto-Lei nº 491/69 Art. 1º As emprêsas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarão a título estimulo fiscal, créditos tributários sôbre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente

16. A Lei nº 11.196/2005 - Dispositivos Legais Lei nº 10.833/03 “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts 71 a 73 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964 (...) § 5o Aplica-se o disposto no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, às hipóteses previstas no § 4o deste artigo

17. A Lei nº 11.196/2005 - Dispositivos Legais Lei nº 9.430/96 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: prestar esclarecimentos; apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991 apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38”

18. A Lei nº 11.196/2005 – Jurisprudência “CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LEI Nº 7.787/89 (REMUNERAÇÃO DE AUTÔNOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES) – COMPENSAÇÃO – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO – PRESCRIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA – REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA.  1. A expressão “autônomos, avulsos e administradores”, contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787/89, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 166.772-9/RS e ADIN nº 1.102/DF). (...)  9. O art. 170-A, do CTN, não é aplicável quando já exista certeza quanto ao indébito, advinda de ADIN ou de Resolução do Senado, que a todos vinculam. Da mesma sorte, inaplicável a compensação de indébitos configurados antes da sua vigência. << InícioPróxima Jurisprudência>> TRF 2ª Região, 3ª Turma, Relator Des. Frederico Gueiros, Apelação em AMS nº 38134 (proc. 200002010672638), Unânime, DJU 05/05/03, p. 140

19. A Lei nº 11.196/2005 - Jurisprudência TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - FINSOCIAL - COMPENSAÇÃO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – (...) VI -O art. 170-A do CTN, com a redação da Lei Complementar nº 104/2001, condicionou o direito à compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial, quando o tributo seja "objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo". Tal previsão legal diz respeito às hipóteses em que seja efetivamente controvertida a questão da exigibilidade, ou não, do tributo, impedindo o reconhecimento inequívoco do indébito tributário, condição essencial para a compensação. No caso em tela, não existe qualquer controvérsia a respeito, uma vez que resta pacificada a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL quanto às empresas comerciais e mistas. << Jurisprudência AnteriorPróxima Jurisprudência>> 3ª Turma Especializada em Matéria Tributária - Relatora Juíza Tânia Heine Apelação Cível nº 356.499, DJ: 23/09/2005

20. A Lei nº 11.196/2005 - Jurisprudência “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DIREITO À COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01. ARTS, 1º E 2º. COBRANÇA INDEVIDA NO PERÍODO DE OUTUBRO A DEZEMBRO DE 2001.   1. As contribuições instituídas pela LC 110/01 não poderiam ser cobradas no exercício de suas instituições, devendo-se respeitar o princípio da anterioridade. 2. Deliberação liminar nas ADINs nos 2568-6/DF e 2556-2/DF, no Supremo Tribunal Federal. 3. A Súmula 212 do STJ deve sofrer mitigação diante de situações nas quais o crédito a compensar beneficia-se de uma presunção decorrente da eficácia erga omnes de decisão em controle concentrado de constitucionalidade.   Ademais, o art. 170-A do CTN não teria incidência, pois não se pode considerar contestado judicialmente o crédito amparado pela aludida deliberação em ADIN, com eficácia vinculante contra todos (§ 1º do art. 11 c/c parágrafo único do artigo 28, ambos da Lei 9.868/99). 4. Agravo interno conhecido e improvido. Agravo de instrumento conhecido e provido.” << Jurisprudência AnteriorVolta Tribunal Regional Federal 2ª Região. Terceira Turma. Processo 2005.02.01.003959-9. Relator Desembargador José Neiva. DJU 17/11/2005.

21. A Lei nº 11.196/2005 – Jurisprudência – Conselho de Contribuintes 1 – (...) EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. - AGRAVAMENTO DA PENALIDADE. - Justifica-se a exigência da multa agravada de que cuida o artigo 957, I, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado com o Decreto nº 3.000, de 1999, quando o sujeito passivo, através de interposta pessoa, comprovadamente realiza operações de compra e venda de imóveis, sem contudo apropriar os ganhos obtidos em tais transações. 2 – (...) COFINS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA DE OFÍCIO. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. PROVA. O procedimento sistemático de declarar, em DCTF, os valores devidos de contribuição a menor representa procedimento endravável como sonegação omissiva, o que sujeita o contribuinte à multa qualificada. (...) << InícioPróxima Jurisprudência>> 1 - ACÓRDÃO 101-95.017 Órgão: 1a. Câmara 1º Conselho de Contribuintes Relator: Paulo Roberro Cortez - Redator DesignadoDec. 15.06.2005 Publ. 24.01.2006: 2 - ACÓRDÃO 201-78.326 Órgão: 2º Conselho de Contribuintes Relator: JOSÉ ANTONIO FRANCISCO Dec. 13.04.2005 Publ.16.12.2005:

22. A Lei nº 11.196/2005 – Jurisprudência – Conselho de Contribuintes PIS - MULTA DE OFÍCIO - MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - SITUAÇÃO QUALIFICATIVA - FRAUDE - O sujeito passivo, ao declarar e recolher valores menores que aqueles devidos, agiu de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal do fato gerador da obrigação tributária principal, restando configurado que a autuada incorreu na conduta descrita como sonegação fiscal, cuja definição decorre do art. 71, I, da Lei nº 4.502/64. A omissão de expressiva e vultosa quantia de rendimentos não oferecidos à tributação demonstra a manifesta intenção dolosa do agente, tipificando a infração tributária como sonegação fiscal. E, em havendo infração, cabível a imposição de caráter punitivo, pelo que, pertinente a aplicabilidade da penalidade inserida no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96. << Jurisprudência AnteriorVolta ACÓRDÃO 203-09.225 Órgão: 2º Conselho de Contribuintes 3ª Câmara Relator: MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ Dec. 15.10.2003 Publ.11.06.2004:

23. Contatos: Luiz Gustavo A. S. Bichara – bichara@bbcr.com.br Luiz Eugenio P. Severo da Costa – severo@bbcr.com.br Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados Rua do Ouvidor nº 121, 27º, 28º e 29º andares 20040-030 – Rio de Janeiro – RJ – Brasil Tel.: (55-21) 3231-8011 Fax: (55-21) 2224-5295 www.bbcr.com.brRio de Janeiro – Vitória – Brasília – São Paulo* * Em operação conjunta com Lacaz Martins Advogados