Garantías de Protección a la Inversión: Expropiación

1. Garantías de Protección a la Inversión:Expropiación Roberto Echandi Lima, Octubre 2002

2. Garantías de Protección a la Inversión • Estándares de protección “relativos” • Nivel de protección al inversionista se define en función del trato que reciben otros sujetos • Trato Nacional, Trato NMF • Estándares de protección “absolutos” • Nivel de protección se fundamenta en un estándar objetivo (derecho consuetudinario o convencional) • Nivel mínimo de trato • Expropiación

3. Expropiación: temas • Antecedentes • Requisitos de una expropiación legal • Tipos de expropiación • Reflexiones para países en desarrollo

4. Antecedentes • Debate internacional sobre expropiación resulta de diferentes concepciones del derecho de propiedad • Revolución mexicana y rusa • Proceso de descolonización • Surgimiento del Estado social de derecho • Procesos de reforma económica • Impacto del derecho internacional en países desarrollados • Debate evoluciona • Existía un estándar absoluto a nivel internacional? • Discusión de centra en el tema de indemnización • Hoy en día debate se centra en el tema de la relación del estándar de protección vs. la potestad regulatoria del Estado

5. Antecedentes • Debate internacional sobre expropiación resulta de diferentes concepciones del derecho de propiedad a nivel doméstico • Revolución mexicana y rusa • Proceso de descolonización • Surgimiento del Estado social de derecho • Procesos de reforma económica • Impacto del derecho internacional en países desarrollados • Debate evoluciona • Existía un estándar absoluto a nivel internacional? • Discusión de centra en el tema de indemnización • Hoy en día debate se centra en el tema de la relación del estándar de protección vs. la potestad regulatoria del Estado

6. Requisitos de una expropiación legal • El derecho internacional reconoce la potestad de los Estados a expropiar, sujeto a ciertos requisitos: • Existencia de un propósito público legalmente demostrado • Amplia discrecionalidad para el Estado • Sujeto a fundamentación del acto administrativo • No se acepta replesalia como motivo • Actuación no discriminatoria • Evaluación caso por caso, tanto por motivos de nacionalidad como arbitrarios • Pago de una compensación • Fórmula Hull (pronta, adecuada y efectiva) vs. Compensación “apropiada” • Temas recientemente más relevantes: moneda de libre convertibilidad o de libre uso, indexación. • Cumplimiento del debido proceso • Tanto en el momento de determinar los supuestos como determinación de compensación • Derecho de audiencia, derecho a segunda instancia

7. Tipos de Expropiación • Cláusula típica: expropiación directa o indirecta, o toda otra medida con efecto equivalente... • Diferenciar cuestiones • Distinción entre expropiación directa vs. indirecta • El problema de la doble regulación, la expropiación directa e indirecta u “otra medida con efecto equivalente” • Distinción entre el concepto de expropiación y el de limitación a la propiedad

8. Tipos de Expropiación • Expropiación directa • Existencia de un acto administrativo o legislativo expropiatorio formal y explícito • Expropiación “de derecho” • Expropiación indirecta • No existe acto expropiatorio formal explícito • Puede ser o no formal • Puede implicar una erosión lenta o despojo del derecho de propiedad (actuación material de la administración) • Acto tiene el mismo efecto que la expropiación formal y explícita • Expropiación “de hecho” • Qué es una medida con efecto equivalente? • No es un tercer tipo de expropiación

9. Cuándo ocurre una expropiación indirecta? Enfoques analíticos • Sistema legal romano-germánico: parte de la noción del derecho de propiedad y su uso y disfrute (diferenciación con responsabilidad por hecho lícito de la administración) • Sistema anglosajón: jurisprudencia más variada. Algunos parten del examen del quantum de la pérdida, y debate sobre quién debe soportarla (Penn.Coal.Co. vs. Mahon), otros se centran en pérdida de uso y disfrute (Harvard Draft entre otros)

10. Expropiación indirecta • Cuándo existe una expropiación indirecta? • Cuando se afecta el patrimonio y disminuye el valor de la propiedad? ( “era Lochner”) • Cuando se vacía el contenido del derecho de propiedad? • Tema adquiere relevancia en EEUU y Canadá: “regulatory takings” y “police powers”

11. Potestad Regulatoria del Estado • Potestad del Estado para imponer limitaciones a la libertad y derechos de propiedad individuales con el fin de proteger la seguridad, la salud o moral o la promoción del bien común en general, todo lo anterior dentro de los límites constitucionales • Perjuicio económico derivado de una aplicación de buena fé de una medida de alcance general generalmente no genera responsabilidad, siempre que medidas no sean arbitrarias o discriminatorias

12. Debate • Debe una medida de aplicación general en pos del orden público conllevar responsabilidad? • Expropiación normalmente no se deriva de la aplicación de una medida general • Si hay despojo del derecho de propiedad hay expropiación y responsabilidad • Expropiación no se deriva de un simple perjuicio económico

13. Cuál ha sido la experiencia? • Jurisprudencia internacional sobre expropiaciones regulatorias y el poder regulatorio del Estado es limitada (aunque no nueva) • Debate ha surgido en el contexto del TLCAN • Metalclad: denegación de permiso de construcción • Pope & Talbot: régimen de distribución de cuotas de exportación • S.D. Myers: Prohibición temporal de exportación

14. Qué es expropiable? • La inversión, definida conforme a los términos del tratado • Propiedad tangible e intangible • Evitar confusión entre los daños y perjuicios ocasionados y la inversión en sí misma • Disminución en la participación en mercados y pérdida de ganancias son daños, no inversiones • Importancia de definición del término “inversión”, que en última instancia determina lo que es expropiable.

15. Reflexiones para países en desarrollo • El debate internacional evidencia en realidad un problema normativo? o un problema político? (generado por politización del debate en países desarrollados y el abuso por parte de algunos inversionistas)? • Necesidad de claridad para dar una respuesta adecuada • Reforma al texto sustantivo o al procedimiento de solución de controversias inversionista-Estado? (o a ambos?)

16. Reflexiones para países en desarrollo • Evitar internacionalizar discusiones relacionadas con dinámicas políticas internas en otras latitudes • Reconocer importancia de mecanismos de solución de diferencias inversionista-Estado para países en desarrollo • Juridización de los conflictos • Fortalecimiento del régimen de derecho a nivel interno • No perder de vista el propósito de cualquier acuerdo sobre inversiones: reducir el riesgo y generar mayor nivel de certeza para facilitar inversiones • Pensar creativamente sin perder de vista la razón de ser de los mecanismos de solución de controversias • CAFTA: aclaración de estándar sustantivo y mecanismo para evitar dar curso a demandas frívolas, negociación futura sobre un mecanismo de apelación

17. Garantías de Protección a la Inversión:Expropiación Roberto Echandi Lima, Octubre 2002