Mondialisation, intégration et règlement des différends commerciaux CEIM-UQAM

1. Mondialisation, intégration et règlement des différends commerciauxCEIM-UQAM ACCORDS COMMERCIAUX ET REGLES D’ORIGINE : COMMENT SORTIR DU BOL DE SPAGHETTIS ? Par Joseph NGAMBI Conférence n°1, 11 novembre 2011

2. Introduction 1. La présente étude est une contribution au débat sur la cohérence entre le multilatéralisme et le régionalisme. Face à la montée en puissance du régionalisme (au 15 mai 2011, 489 ACR avaient été notifiés au GATT/l'OMC. 358 l’ont été au titre de l'article XXIV du GATT de 1947 ou du GATT de 1994, 36 au titre de la Clause d'habilitation et 95 au titre de l'article V de l'AGCS. À la même date, 297 accords étaient entrés en vigueur) et parallèlement aux déboires du multilatéralisme, avec des négociations qui piétinent, on s’est demandé si les accords commerciaux régionaux ne constituaient pas finalement un obstacle pour le système multilatéral. 2. Les règles d’origine offrent un terrain d’appréciation de cette cohérence. Il s’agit de critères permettant de déterminer le pays d'origine d'un produit. Elles sont généralement insérées dans des accords préférentiels et transposées au niveau national par des lois et réglementations d'application générale, et permettent aux agents des douanes de décider des marchandises admissibles aux préférences négociées, évitant ainsi l’extension de ces préférences à des produits originaires de pays tiers. Accords commerciaux préférentiels (ACPr) et règles d’origine ont ainsi une relation « contenant » /« contenu ».

3. 3. Aujourd’hui toutefois, le contenu déborde le contenant. Autant dire que rien ne va plus dans l’océan paisible des ACPr du fait de la multiplicité des règles d’origine qu’ils contiennent et qui se chevauchent. C’est l’effet « bol de spaghettis ». Ce phénomène est d’autant plus préoccupant que l’OMC s’est montrée incapable de véritablement contrôler la constitution et le fonctionnement des regroupements régionaux. Poussé à l’extrême, le « bol de spaghettis » pourrait complètement émasculer les systèmes préférentiels entre autres, au point de faire perdre toute utilité aux avantages consentis, ce qui signifierait la « mort » des préférences tarifaires. 4. Cela nous met au cœur de la problématique de la cohérence systémique, l’enjeu étant de savoir comment instiller une dose suffisante de cohérence aux règles d’origine « préférentielles », tout en s’assurant que les préférences négociées profiteront bien à leurs destinataires?

4. (suite) 5. La position soutenue ici est que : - Sortir du « bol de spaghettis » passe nécessairement par une meilleure articulation normative et procédurale entre le droit de l’OMC et celui des ACPr(II), au terme de quoi l’OMC deviendra régulatrice et garante de l’ensemble des accords commerciaux. - En d’autres mots, il faudrait harmoniser les règles d’origine « préférentielles » au niveau multilatéral et régional, et coordonner les procédures de règlement des différends de l’OMC et des ACPr pour rendre effectives les préférences négociées. 6. Une telle proposition n’est cependant compréhensible que si l’on saisit la réalité du même « bol de spaghettis »(I) dans le contexte particulier des règles d’origine.

5. Plan I- La réalité du « bol de spaghettis » dans le contexte des règles d’origine «préférentielles ». II- L’articulation normative et procédurale entre l’OMC et les ACPr.

6. I- LA REALITE DU « BOL DE SPAGHETTIS » DANS LE CONTEXTE DES REGLES D’ORIGINE « PREFERENTIELLES ». - Un phénomène dual - Les effets induits

7. A) Un phénomène dual. 1- La multitude et la complexité des règles d’origine liant les membres d’ACPr. (deux cas de figure) : ►La règle applicable à un produit est souvent formulée de manière différente dans plusieurs accords. ►Les matières admises comme « originaires » dans un accord ne le sont pas nécessairement dans un autre.

8. 2- La diversité dans la pratique des Etats quant aux critères de détermination de l’origine des produits. ► Justification : l’autonomie des Etats dans la détermination des règles d’origine et l’appartenance à plusieurs ACPr. *) L’autonomie des Etats dans la détermination des règles d’origine : ↔ Possibilité d’opter pour telle ou telle règle d’origine en fonction des objectifs réglementaires ; ↔ Existence d’une marge d’autonomie, même dans les ACR où les règles d’origine connaissent une forme d’harmonisation (ALENA, modèle asiatique, APE de l’Union européenne). *) L’appartenance à plusieurs ACPr ► Critères retenus dans la détermination de l’origine des produits: *) La transformation substantielle (universellement acceptée, Japon, ) *) Changement de classification tarifaire (certains gouvernements, Japon,) *) L'opération de fabrication ou d'ouvraison (Japon, UE, Suisse, etc.). *) Pourcentage ad valorem (USA, Australie, Canada, etc.).

9. B) Les effets induits 1- Des contraintes administratives et de gestion ► Contraintes administratives: illustration avec la preuve de l’origine des produits. *) Importance de la preuve de l’origine : élément essentiel qui détermine l’admissibilité au traitement préférentiel. *) Difficulté de la preuve : la satisfaction de la charge de la preuve de l’origine d’un produit peut s’avérer particulièrement contraignante, car existence de plusieurs sources de difficultés :

10. ► Contraintes administratives (suite) → 1ère source de difficultés: variabilité des critères d’obtention du certificat d’origine d’un partenaire à l’autre. La preuve de l’origine requiert la production d’un certificat d’origine selon des critères définis par le pays d’importation, au moment de la présentation de la demande ; or ces critères varient souvent d’un partenaire de l’ACPr à l’autre, comme en atteste l’ALENA . → 2ème source de difficultés: complexité des procédures instituées par chaque partenaire de l’ACPr en vue de l’obtention du certificat d’origine. L’obtention de la certification requise est subordonnée à la fourniture de pièces justificatives détaillées : cela n’est pas toujours aisé, du fait de la complexité des procédures instituées par chaque partenaire de l’ACPr. → 3ème source de difficultés: la variabilité de la notion de « produit originaire » d’un ACPr à l’autre. Les matières admises comme « originaires » dans un accord ne le sont pas nécessairement dans un autre. Par exemple, le concept de «transformation substantielle » a un contenu variable en fonction des accords. Le degré de transformation requis varie ainsi selon l’interlocuteur.

11. ► Contraintes de gestion: la problématique des coûts. 1°) Position du problème : La multiplication des règles d’origine rend leur gestion extrêmement difficile, eu égard à l’accroissement des coûts liés au respect des procédures administratives y compris la preuve de l’origine des produits, ainsi qu’aux frais exposés pour adapter les réseaux et les méthodes de production. 2°) Illustration: - La conformité aux règles d’origine et aux procédures administratives variables: une entreprise souhaitant exporter un produit donné dans des conditions préférentielles devra se conformer aux règles d’origine ainsi qu’aux procédures administratives en vigueur, différentes selon pays d’exportation choisi, ce qui aboutit à alourdir le coût des transactions.

12. (suite) - Compréhension des règles et adaptation des réseaux : les règles d’origine applicables à un produit particulier étant différentes selon les accords signés par un pays, les entreprises devront être capables de comprendre ces règles, puis adapter leurs réseaux de production pour se conformer à chacune d’elles, ce qui a également un coût. - Modification des méthodes de production : la multitude de règles d’origine auxquelles elles sont confrontées amène les entreprises à modifier leurs méthodes de production par rapport à ce qui était peut-être le choix du moindre coût. Elles sont ainsi amenées à acheter plus d’intrants aux partenaires de l’ACPr.

13. 2- Des risques systémiques importants. ►La non-utilisation des préférences du fait de l’absence de marge de préférence et de la multitude et la complexité des règles d’origine. *) Concernant l’absence de marges de préférence: → Illustration du lien entre règles d’origine et marge de préférence : la marge de préférence a «une incidence positive et significative (…) sur l’utilisation des préférences, et (…) les valeurs des importations» (Keck et Lendle, 2011) ; *) Concernant la multitude et la complexité des règles d’origine. • Statistiques 1 : ACPr de la Thaïlande, sur un échantillon de 221 entreprises, environ 15 pour cent estiment que lesrègles d’origine incluses font obstacleà l’utilisation des préférences accordées ; 22 pour cent estiment que lesrègles d’origine pourraient constituer un obstacle dansl’avenir. • Statistiques 2 : Amérique latine, une enquête réalisée auprès de 345 entreprises ; pour 36 pour cent de celles-ci, il n’est pas aisé de se conformer aux règles d’origine (Wignaraja et al. ,2010b)

14. (suite) ► L’entrave à la libéralisation commerciale *) Position du problème: le paradoxe des règles d’origine préférentielles. →Les règles d’origine préférentielles permettent d’éviter un détournement d’échanges. En cela, elles contribuent à la libéralisation commerciale préférentielle. →Dans certaines circonstances néanmoins, lorsqu’elles sont restrictives, complexes et excessivement contraignantes, elles peuvent accroître le coût de transactions des entreprises et anéantir les bénéfices escomptés de l’utilisation des préférences, entravant ainsi la libéralisation commerciale.

15. (suite) *) Détournement des échanges au profit/au détriment des tiers. → Au profit des tiers: le coût élevé des transactions est de nature à refroidir les exportateurs potentiels, induisant mécaniquement un détournement des courants d’échanges au bénéfice des tiers à l’ACPr, ce qui se ressent à travers le volume des échanges. → Au détriment des tiers : ce sera le cas si les règles d’origine sont très restrictives à l’égard de produits ayant une certaine teneur en biens intermédiaires en provenance de l’étranger. - Incitation très forte à s’approvisionner auprès des partenaires de l’ACPr, - Usage des règles d’origine à des fins protectionnistes.

16. II- L’ARTICULATION NORMATIVE ET PROCEDURALE ENTRE L’OMC ET LES ACPr - L’harmonisation des règles d’origine « préférentielles » - La coordination des procédures de règlement des différends: le pari de l’effectivité des préférences tarifaires

17. A) La nécessaire harmonisation des règles d’origine 1- Le besoin de règles harmonisées et souples ► L’expression de ce besoin par les Etats en 1994 par la signature d’un accord multilatéral sur les règles d’origine lors de l’Uruguay Round, *)Certes, l’accord signé ne règle pas l’ensemble des problèmes: → D’une part, l’harmonisation envisagée n’est pas immédiate, se déclinant en un programme de travail étalé sur trois ans (art. 9 :2) mais non encore abouti ; → D’autre part, elle a un champ d’application limité, ne visant que les règles d’origine non préférentielles (article 1er). → Conséquence : les membres d’ACPr ont la possibilité d’appliquer des règles d’origine différentes aux produits relevant de leur commerce mutuel. *) Cela ne remet pas en cause l’unanimité ambiante sur l’importance d'introduire un certain degré d'harmonisation dans les pratiques des Membres concernant toutes les règles d’origine. (Cf. Annexe II de l'accord, qui dispose que les prescriptions et principes généraux énoncés s'appliquent également aux règles d'origine « préférentielles ».)

18. ► L’expression de ce besoin par les entreprises. *) Les statistiques issues d’enquêtes récentes en attestent. → Enquête BAsD : pour 41% des entreprises sondées, l’harmonisation des règles d’origine est la solution pour la réduction des coûts liés à l’effet « bol de spaghettis », donc pour accroître l’utilisation des préférences (Kawai et Wignaraja, 2011). → L’ enquête BID confirme cette tendance: près du quart des entreprises cibles pensent que l’harmonisation générerait des économies « élevées » ou « très élevées » (13 pour cent des entreprises au Chili à 46 pour cent au Panama, Harris et Suominen, 2009). *) Les coûts liés à l’effet « bol de spaghettis » rendent plus difficile l’organisation des entreprises en réseaux de production internationaux. *)Les entreprises préfèrent avoir plus de souplesse, de manière à choisir entre les règles d’origine pour un même produit. Deux avantages: → Primo, l’existence d’autres règles d’origine offrira it une solution alternative advenant l’impossibilité de se conformer à une prescription. Ainsi, les préférences accordées seront toujours utilisées. → Secundo, les entreprises pourront choisir la règle la plus adéquate en fonction de la situation, certaines règles d’origine étant mieux adaptées que d’autre à la technologie, aux méthodes de production et aux stratégies commerciales de tel ou tel secteur.

19. 2- Les niveaux d’harmonisation ► L’indispensable harmonisation multilatérale: la « multilatéralisation du régionalisme ». *) A l’OMC, la détermination des règles d’origine « préférentielles » relève du domaine réservé des Etats, suivant une pratique héritée du GATT: « chaque Etat membre est libre de déterminer ses propres règles d'origine et peut appliquer des règles d'origine différentes selon les objectifs de la réglementation envisagée ». Les Etats exercent cette liberté individuellement ou par la coopération internationale dans le cadre d’ACPr entre autres… *) Il convient maintenant de créer un cadre juridique multilatéral général pour les règles d’origine préférentielles, en s’inspirant des « meilleures pratiques » suivies dans les ACPr. *) Ce cadre posera les grands principes régissant les règles d’origine préférentielles et fixera les critères de détermination de ce qu’est un « produit originaire » en fonction du type de produit, pour l’éligibilité aux préférences tarifaires. *) Il s’agira donc d’une véritable « multilatéralisation du régionalisme », au sens où l’entendait Baldwin et Pauwelyn.

20. (suite) *) Il pourra s’agir : → d’un accord multilatéral spécialement dédié aux règles d’origine « préférentielles »,  ou → d’un accord multilatéral global incluant pour partie les règles d’origine « préférentielles », et pour partie les règles d’origine « non préférentielles ». Dans cette dernière hypothèse, il faudra réviser l’accord multilatéral actuel sur les règles d’origine en son article premier, pour y inclure les règles d’origine « préférentielles ». *) Complexité: C’est un exercice complexe du fait de la diversité des règles d'origine, l’attachement des Etats à leurs prérogatives et des implications juridiques d’une harmonisation des règles d’origine préférentielles au niveau multilatéral (réformes substantielles et procédurales).

21. ► L’harmonisation régionale des règles d’origine dans le respect des principes multilatéraux: la « régionalisation du multilatéralisme ».  *) Un effort d’harmonisation a été entrepris dans certains ACPr. - Ex 1 : l’ALENA, qui a retenu une règle générale associée à des règles spécifiques au niveau à six chiffres du SH et combinant trois autres méthodes de diverses manières. (cf. l'alinéa 4(2)b) ou c) ou du paragraphe 4(4) du Règlement ALÉNA sur les règles d'origine. Grosso modo, la teneur en valeur régionale, basée sur le coût net du produit, moins la valeur des matières non originaires, divisée par le coût net du produit, ne doit pas être inférieure à un pourcentage spécifié (p.ex. 50%). - Ex2 : l’Accord latino-américain d’intégration, qui pose une règle générale utilisée pour tous les produits et basée sur le changement de classification tarifaire au niveau de la position ou sur une valeur ajoutée régionale d’au moins 50 pour cent de la valeur f.a.b. des exportations. - Ex  3 : L’Union européenne avec son système « paneuropéen » et la règle du « cumul diagonal » appliquée dans ses accords de partenariat économique (ex: ZLE en 1997 avec l’AELE et les PECO, élargie à la Turquie; le partenariat avec les pays méditerranées - Paneuromed; l’APE signé avec les pays ACP, comme le Cameroun). Selon cette règle, la qualification d’un produit comme « originaire » vaut pour tous les Etats membres de l’Union.

22. (suite) *) De telles initiatives restent insuffisantes, le degré d’harmonisation atteint dépendant fortement du caractère profond ou souple de l’intégration en cause. Ainsi, les problèmes restent non résolus, les membres desdits accords se retrouvant confrontés aux problématiques habituelles (coût des transactions, multitude et complexité des règles d’origine) dans leurs relations avec les tiers. *) Il convient donc d’adopter un mode unique et souple de détermination de l’origine des produits pour tous les ACPr, en fonction du type de produit, dans le respect des règles et principes définis au niveau multilatéral. Il s’agirait alors de transposer mutatis mutandis ces règles et principes au niveau régional ou bilatéral. → Cela donnerait aux règles d’origine « préférentielles » la cohérence qui leur fait défaut, et conforterait les ACR dans leur légitimité en tant que vecteurs du libéralisme. *) Cette « régionalisation du multilatéralisme » mettant en évidence une forme de collaboration et de synergie entre le système multilatéral et le régionalisme transformerait les ACR en laboratoires d’expérimentation des nouvelles règles multilatérales.

23. (suite) *) La conception et le fonctionnement du modèle asiatique d’ACR préférentiels permettent de voir qu’une telle synergie est possible. - Ici, les règles d’origine adoptées s’inspirent pour une grande part des principes posés à l’OMC. - Cela montre bien qu’il est possible de sortir du « bol de spaghettis », à condition d’en avoir la volonté.

24. B) La coordination des procédures de règlement des différends: le pari de l’effectivité des préférences tarifaires 1) Lepréalable: garantir la justiciabilité des relations per se des membres d’ACPr. ► Position du problème: *)En l’état actuel du droit de l’OMC, les ACR ne sont justiciables du règlement des différends qu’à l’égard de la violation des droits des tiers (cf. art. XXIV : 5 a et b du GATT). *)Cela leur confère une forme d’immunité juridictionnelle car : → l’OMC ne peut contrôler les violations invoquées dans les rapports entre membres d’ACPr → Une règle purgée de ses effets néfastes à l’égard des tiers mais contraire au droit de l’OMC du point de vue des relations entre membres d’un ACPr restera malgré tout en vigueur. ► Solution: améliorer le dispositif existant en révisant l’article XXIV du GATT *)Pour que le contrôle au titre de cette disposition s’étende aux violations des droits des membres d’ACPr dans leurs relations per se. *) Cela permettra à toute partie lésée de dénoncer l’usage abusif des règles d’origine, notamment à des fins protectionnistes, ou comme moyen de politique commerciale.

25. 2- Etendre la compétence du MRD aux ACPr et à leurs membres. ► Le MRD de l’OMC, juridiction de droit commun des ACPr. *) Une juridiction facultative en premier ressort. → Les parties au litige auront le choix entre le groupe spécial de l’OMC et le mécanisme de règlement des différends institué par l’ACPr mais ne pourront changer d’avis une fois la procédure engagée (electa una via). → Dans l’hypothèse où le juge régional est choisi, instituer un mécanisme de renvoi devant le juge de l’OMC en cas de difficulté d’interprétation d’un accord de l’OMC. → Fondement juridique de la saisine: ACPr ou le futur accord multilatéral sur les règles d’origine « préférentielles ». → Déroulement normal de la procédure avec consultations, phase du groupe spécial et rapport *) Une juridiction obligatoire en appel. → Peu importe que la procédure initiale ait eu lieu devant le groupe spécial de l’OMC ou l’organe institué par l’ACPr. → Saisine par voie d’appel adressé au Secrétariat de l’Organe d’appel; → Compétence: questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial de l’OMC ou de l’organe institué par l’ACPr.

26. ► Le MRD, juge de toutes les parties à l’ACPr. *) Nécessaire élargissement de l’accès au MRDaux Etats non-membres de l’OMC parties aux ACPr, ce qui n’est pas le cas actuellement. → Mettre à la disposition des membres d’ACPr un MRD efficace, capable de censurer toute violation des règles d’origine incluses dans ces accords. → Il faudrait ainsi réviser le Mémorandum d’accord pour rendre le juge de l’OMC compétent à l’égard de plaintes pour violation des ACPr, même si ces plaintes visent ou proviennent des non-membres de l’OMC. *) Car → A quoi servirait-il d’harmoniser les règles d’origine « préférentielles » si leur effectivité ne pourrait être assurée en cas de violation par un non-membre de l’OMC  partie à un ACPr? → L’inefficacité, le manque d’effectivité, le caractère hypothétique de certains mécanismes de règlement des différents prévus par les ACPr. *) Avantages: → Contrôle effectif du fonctionnement des ACPr, consolidation systémique. → Effectivité des préférences tarifaires, assurée par un MRD efficace, actionnable par saisine unilatérale avec issue contraignante;

27. Conclusion ► Il est vrai que le « bol de spaghettis » pose des problèmes particuliers par rapport aux règles d’origine préférentielles. Ces problèmes ne sont toutefois pas insurmontables. La solution passe par une meilleure articulation normative et procédurale entre l’OMC et les ACPr. Elle implique l’harmonisation des règles d’origine préférentielles au niveau multilatéral et régional ainsi que la coordination des procédures de règlement des différends de l’OMC et des ACPr pour plus de cohérence, et pour rendre effectives les préférences négociées. ► Il s’agit donc d’élaborer un cadre multilatéral général posant les grands principes régissant les règles d’origine préférentielles et fixant les critères de détermination de ce qu’est un « produit originaire », en fonction du type de produit, pour l’éligibilité aux préférences tarifaires. Ce dispositif devra être repris dans les ACPr. ► Il faudra ensuite mettre des ponts entre le MRD de l’OMC et celui des ACPr en faisant du MRD le juge de droit commun des ACPr, au même titre que l’organe de règlement des différends institué par l’accord régional, et en ouvrant la procédure de l’OMC à toutes les parties aux ACPr. Cela n’est toutefois réalisable que si les relations per se de ces parties sont justiciables du règlement des différends de l’OMC. ► L’articulation ainsi préconisée fera de l’instance multilatérale le régulateur de toutes les règles d’origine dont elle garantira le respect. La cohérence et l’effectivité qui en découleront permettront aux bénéficiaires de préférences tarifaires d’en tirer le maximum de profit.

28. Bibliographie sélective 1- J. Bahagwati, Termites in the Trading System. How Preferential Agreements Undermine Free Trade, Oxford, 2008, 139 p. 2- R. Baldwin, P. Thornton, Multilateralising Regionalism : Ideas for a WTO Action Plan on Regionalism, London, CEPR, 2008, 65 p. 3- A. Estevadeordal, K. Suominen & R. Teh, Regional Rules in the Global Trading System, Cambridge, 9780521760843 4-O. Cadot, A. Estevadeordal, A. Suwa-Eisenmann, The Origin of Goods: Rules of Origin in Regional Trade Agreements, Oxford, 9780199290482 5- M. Kawai , G. Wignaraja, 2011).69, Asia's Free Trade Agreements - How Is Business Responding?, EE, 9781849803861 4- Wignaraja et al. (2010b) 7- J. Ngambi, « Les regroupements économiques au sein de l’OMC: quel contrôle? », RBDI, 2008, 1-2, pp. 331-349; 8- B. Remiche, H. Ruiz Fabri, Le commerce international entre bi- et multilatéralisme, Larcier, 2010, 395 p. 9- Pauwelyn,  “ Legal Avenue to ‘Multilateralizing Regionalism’ : Beyond Article XXIV ”, Conference Paper on Multilateralizing Reginalism, 10-12 September 2007, Geneva, Switzerland, http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/con_sep07_e/pauwelyn_e.pdf 10- « L’OMC et les accords commerciaux préférentiels : de la coexistence à la cohérence », Rapport sur le commerce mondial 2011, OMC, http://www.wto.org/french/res_f/publications_f/wtr11_f.htm