HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL (Parte II)

1. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL(Parte II) DIREITO NA FTC: UMA QUESTÃO DE ATITUDE! PROF. CLODOVIL MOREIRA SOARES

2. 7. 7. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL CONCEITO Vetores ou princípios da interpretação constitucional são elementos que servem de guias abertos nas tarefas interpretativas, servem para iluminar o caminho a ser trilhado no lavor de interpretação.

3. 7. 7. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ESPÉCIES 1. UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: A conexão entre as partes do texto magno exige considerar não somente as normas isoladas, mas relacionando-as dentro do todo ao qual pertencem. As normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradições com outras normas constitucionais sejam evitadas, porque todas as normas da Constituição possuem a mesma dignidade, estão no mesmo patamar. Entre elas não há hierarquia.

4. 7. 7. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 2. CONCORDÂNCIA PRÁTICA: Enuncia que os bens jurídicos, constitucionalmente protegidos, devem ser coordenados com vistas á resolução dos problemas concretos. Se o texto constitucional abriga preceitos discrepantes do ponto de vista das idéias a que se reportam, todos devem ser considerados e é preciso ponderar as razões que falam em favor de cada um, limitando-os na medida que possa cada um deles alcançar “eficácia ótima”. V.g. direito de propriedade x função social, livre concorrência x defesa do consumidor e antecipação da tutela x contraditório – ampla defesa.

5. 7. 7. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 3. CORREÇÃO FUNCIONAL: A Constituição prevê a divisão funcional dos órgãos estatais, independentes e harmônicos entre si, e a distribuição territorial das faculdades governativas – Estado federal e separação de poderes. Em conseqüência, os detentores dessas esferas de governo, hão de exercer suas atribuições mantendo-se, estritamente, dentro do quadro precisado nas normas constitucionais. Os órgãos governativos no exercício de suas funções e, aí, procederem à interpretação constitucional, não devem, nessa atividade, modificar a distribuição elaborada pelo constituinte.

6. EMENTA: REMUNERAÇÃO FUNCIONAL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO. PRETENDIDA EXTENSÃO JURISDICIONAL, A SERVIDOR PRETERIDO, DE DETERMINADA VANTAGEM PECUNIÁRIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO IMPROVIDO. - O Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - não pode conceder, a servidores públicos, sob fundamento de isonomia, mesmo que se trate de hipótese de exclusão de benefício, a extensão, por via jurisdicional, de vantagens pecuniárias que foram outorgadas, por lei, a determinada categoria de agentes estatais. - A Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal - que consagra específica projeção do princípio da separação de poderes - foi recebida pela Carta Política de 1988, revestindo-se, em conseqüência, de plena eficácia e de integral aplicabilidade sob a vigente ordem constitucional. Precedentes. PARTE DA DECISÃO: O princípio da divisão funcional do poder impede que, estando em plena vigência o ato legislativo, venham, os Tribunais, a ampliar-lhe o conteúdo normativo e a estender a sua eficácia jurídica a situações subjetivas nele não previstas, ainda que a pretexto de tornar efetiva a cláusula isonômica inscrita na Constituição.

7. 7. 7. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 4. EFEITO INTEGRADOR: A Constituição serve como instrumento de integração nacional, porquanto nela está inserido o compromisso que, como contrato social, constitui o Estado e confere unidade ao povo. A Lei Maior deve ser considerada, portanto, como emanação e comprovante da soberania nacional, e sua compreensão deve ter em mira a preservação da unidade buscada por meio dela.

8. HC 70514 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 23/03/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 27-06-1997 PP-30225 EMENT VOL-01875-03 PP-00450 EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. (OMISSIS)

9. 7. 7. VETORES DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 5. FORÇA NORMATIVA DA CONSTIUTIÇÃO: Para tanto, na interpretação constitucional, é preciso procurar o sentido que mais eficácia confira às normas da Constituição, transladando o texto jurídico da condição de dever ser para a de ser. Compete-lhe, extrair toda a força contida no documento magno, observando as circunstâncias históricas, que condicionam a eficácia jurídica dele.

10. “Recurso Extraordinário 125.556-1-PR RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO RECORRENTE NOEL FRANCISCO DA SILVA RECORRIDO ESTADO DO PARANÁ EMENTA - CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE. CF/67, ART. 153, § 40. CF/88, ART. 50 XXXV. 1. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito.que, se a lesão é praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via oblíqua, estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário lesão a direito.

11. 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS 8.1. Princípios e regras – a formulação de Dworkin ● Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. “ Os princípios são proposições que descrevem o direitos” ► Normas → Dimensão de validade (Aplicáveis a base do tudo ou nada) ► Princípios → Dimensão de validade + peso. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido. ●Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso. O princípio que não tiver prevalência não deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento.

12. 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS 8.2. A teoria dos princípios segundo R. Alexy ● Segundo Alexy, princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes, constituindo, por isso mesmo, em fórmula um tanto imprecisa, mandados de otimização. Normas → regras que exigem cumprimento pleno, e, por isso, só podem cumpridas ou não. ( Há uma diferença qualitativa)

13. 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS ● Segundo Alexy a Colisão entre princípios: deve ser resolvida por meio de um sopesamento, que buscará o resultado ótimo mediante as variáveis do caso concreto e é por isso que não se pode falar que um princípio P1 sempre prevalecerá sobre o princípio P2 - (P1 P P2) -, devendo-se sempre falar em prevalência do princípio P1 sobre o princípio P2 diante das condições C - (P1 P P2) C.

14. 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS 8.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS ● As formulações constitucionais dos direitos fundamentais apresentam-se muito abertas e abstratas, sem uma precisa indicação dos pressupostos fáticos de sua incidência, exibindo, todavia, caráter dúplice, podendo, conforme as circunstâncias, ter aplicação pelo método do “tudo ou nada”, ou na condição de princípios, constituindo mandados a otimizar.

15. 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS 8.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS ● Colisões de ordem material com os direitos fundamentais e destes com o bem coletivo. Nestas hipóteses a aplicação às situações concretas depende da ponderação entre as normas conflitantes, de modo a que sejam harmonizadas, por meio da restrição parcial de ambas ou de uma delas, ou pelo afastamento integral de uma delas.

16. 8.3. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS Toda interpretação jurídica deverá buscar a solução que melhor protege os direitos fundamentais, visando a máxima efetividade desses direitos. 1. Aplicação imediata 2. Exigibilidade (Justiciabilidade) 3. Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais

17. 8.4. MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE ● VERIFICAÇÃO DA PROPROCIONALIDADE = ADEQUAÇÃO ENTRE FINS E MEIOS = CONTROLE DO EXCESSO DA INTERVENÇÃO. ● O critério da proporcionalidade é tópico, deduz-se da própria natureza do princípio de configura-se em três sub máximas: ► ADEQUAÇÃO ( ou idoneidade) : se a medida é suscetível de atingir o objetivo em razão do qual se procede à limitação de um direito fundamental. ► NECESSIDADE ( OU EXIGIBILIDADE): para conferir se tal medida não ultrapassa os limites indispensáveis ao alcance do fim pretendido, ou seja, se não há meio mais suave para atingir a finalidade que se almeja. ► PONDERAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO: analisar se ocorre a maior realização possível em relação com as possibilidades Jurídicas. → SATISFAÇÃO – IMPORTÃNCIA

18. Adequação O meio deve levar à realização do fim. “O STF examinou o caso de uma lei que determinava, para o exercício legal da profissão de corretor de imóveis, a exigência de comprovação de condições de capacidade. O Tribunal, no entanto, entendeu que o exercício da profissão de corretor de imóveis não dependia da referida comprovação. (...) Declarou que o meio (atestado de condições de capacidade) não promovia o fim (controle do exercício da profissão). Em conseqüência, essa exigência violava o exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão.”(Humberto Ávila)

19. Necessidade “O exame da necessidade envolve a verificação da existência de meios que sejam alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados.” “O STF declarou inconstitucional lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijão de gás à vista do consumidor, não só por impor um ônus excessivo às companhias, que teriam de dispor de uma balança para cada veículo, mas também porque a proteção dos consumidores poderia ser preservada de outra forma menos restritiva, como a fiscalização por amostragem”. Humberto Ávila

20. Proporcionalidade em sentido estrito Exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. No caso dos botijões de gás, o grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causada aos direitos fundamentais? “O postulado da proporcionalidade não se identifica com o da razoabilidade: esse exige, por exemplo, a consideração das particularidades individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicação concreta do Direito, sem qualquer menção a uma proporção entre meios e fins.” (Humberto Ávila)

21. 8. A RESOLUÇÃO DAS COLISÕES NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS 8.6. A racionalidade da ponderação ● É possível analisar com alguma precisão, se for o caso, até com a inclusão de uma escala numérica de valores, os respectivos graus de intensidade ou de interferência dos princípios. Vg. Caso do “Paralítico matador”; cigarro e aviso sobre danos à saúde. ● Quanto mais intensa seja uma intervenção em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas empíricas que sustentam essa intervenção. ● O processo ponderativo não se podem descartar resultados de empates, para os quais, no âmbito do controle da constitucionalidade, deve prevalecer a decisão do Legislador democrático.

22. Ponderação: é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. Exemplo: colisão de princípios ou de direitos fundamentais (normas de igual hierarquia, publicadas ao mesmo tempo, com o mesmo grau de abstração)

23. Ponderação entre direito à saúde e exigência de previsão orçamentária – eficácia normativa da Constituição (direito social – mínimo vital). E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.

24. EMENTA:- Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. (...) 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como moralidade administrativa, persecução penal pública¿ e segurança pública que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do prontuário médico da reclamante.

25. 9. INTEGRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ● A técnica utilizada para a complementação é a analogia, que se traduz “na transferência de uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores de igualdade de tratamento jurídico e que apresentam uma coincidência axiológica significativa”. ● A Carta vigente, no artigo 5º, parágrafo 2º, institui fórmula de integração do sistema de direitos fundamentais, ao dispor sobre os direitos não enumerados, nos termos seguintes:Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.