ESQUEMA

1. 12th IUCNAEL Colloquium – URV – Tarragona – 2014Dr. Xavier Fernández PonsProfesor Titular de Derecho Internacional Público Universitat de Barcelona (UB) Combustibles sostenibles y combustibles insostenibles: ¿pueden ser similares (like) para el Derecho de la OMC?

2. ESQUEMA • Premisas: las medidas distinguiendo entre combustibles en función de su grado de “sostenibilidad” y su compatibilidad con el Derecho de la OMC • Un litigio ya iniciado en la OMC • Argentina versus Unión Europea por la consideración del biodiésel de soja como “insostenible” • ¿Otro posible futuro litigio? • Canadáversus Unión Europea por la propuesta de graduar el combustible extraído de arenas bituminosas (tar sands – oil sands) como altamente contaminante • Consideraciones finales

3. 1. PREMISAS • Creciente proliferación de múltiples tipos de combustibles (fuels) propiciada por: • Aumento del precio del petróleo • Búsqueda de seguridad energética • Estrategias geopolíticas • Lucha contra el cambio climático • Clasificación de los combustibles: en función de su origen • Combustibles fósiles • Convencionales (petróleo, carbón y gas natural) o no convencionales (como los extraídos de arenas bituminosas, el shale oil o el shale gas) • Combustibles de biomasa o biocombustibles • Muy diversos tipos, por ejemplo: etanol de remolacha azucarera, etanol de maíz, etanol de caña de azúcar, biodiésel de colza, biodiésel de girasol, biodiésel de soja, biogás producido a a partir de estiércol, etanol de paja de trigo, etanol de residuos de madera…

4. 1. PREMISAS • Clasificación de los combustibles: según su procedencia o no de fuentes renovables • Combustibles fósiles: no renovables • Biocombustibles: renovables • Clasificación de los combustibles: en función de su “sostenibilidad” • La Unión Europea, en virtud de su Directiva sobre Energía Renovable (Renewable Energy Directive – RED) y de su Directiva sobre la Calidad de los Combustibles (Fuel Quality Directive – FQD) entiende que: • Hay biocombustibles que merecen el calificativo de sostenibles y otros que no • Los combustibles fósiles nunca son calificados como sostenibles, pero cabría distinguir entre unos más “insostenibles” que otros

5. 1. PREMISAS • La determinación de la “sostenibilidad” de los combustibles (que se viene centrando en aspectos ambientales) requiere, entre otros elementos: • No basarse únicamente en las emisiones de gases de efecto invernadero generadas durante la combustión del producto final • Sino tener en cuenta, conforme a un análisis de todo el ciclo de vida, la entera “huella del carbono” (carbon footprint) desde la extracción o el cultivo, incluidos los cambios de uso del suelo, al transporte y la distribución, con independencia del lugar donde se hayan producido las emisiones • En suma, la “sostenibilidad” implica tener en cuenta procesos y métodos de producción no reflejados en el producto final (non-product-related processes and production methods – NPR-PPMs)

6. 1. PREMISAS • Para fomentar del uso de combustibles más sostenibles, las instituciones públicas pueden adoptar diversas medidas, por ejemplo: • Establecimiento de objetivos o metas de uso (targets) obligatorios • Por ejemplo, que para el 2020 un mínimo del 10 % de los combustibles empleados para el transporte en la UE sean biocombustibles sostenibles • Previsión rebajas o exenciones de impuestos • Concesión de subvenciones u otras medidas de apoyo

7. 1. PREMISAS • Tales medidas de fomento pueden entrar en conflicto con ciertas normas de la OMC, en particular… • Con los principios de no discriminación entre productos “similares” • Concretados en el principio de trato general de la nación más favorecida (NMF) y el principio de trato nacional en materia de tributación y reglamentación interiores • Recogidos, respectivamente, en los artículos I y III del GATT de 1994 y en otros acuerdos de la OMC (como el artículo 2.1 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio – OTC –TBT)

8. 1. PREMISAS • Según la jurisprudencia del mecanismo de solución de diferencias del sistema multilateral del comercio • Para determinar si dos productos son similares (like) se tienen en cuenta diversos criterios, como: la naturaleza y características físicas del producto, los usos comerciales, las clasificaciones arancelarias internacionales y los gustos y hábitos de los consumidores • Tradicionalmente, en el análisis de la similitud (likeness) no se tienen en cuenta los NPR-PPMs • Por tanto, las distinciones entre combustibles centradas en su forma de extracción, cultivo, transporte… serían irrelevantes en este punto, primando la no discriminación entre productos finales “similares”

9. 1. PREMISAS • Esa incompatibilidad de ciertas medidas de fomento de combustibles más sostenibles con algunos principios básicos de la OMC • Podría acabar estando justificada a la luz de las propias excepciones previstas en el Derecho de la OMC, como las excepciones generales del artículo XX del GATT de 1994, siempre que: • Respondan a uno de los legítimos objetivos contemplados • Como el apartado b) medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; o el apartado g) medidas relativas a la conservación de los recursos naturales agotables • Y respeten las condiciones del “encabezamiento” o chapeau de dicho artículo, requiriendo que las medidas no incurran en discriminaciones arbitrarias o injustificadas ni en restricciones encubiertas del comercio • Pero dicha justificación, en la práctica, es compleja. Veámoslo en los dos asuntos a examinar…

10. 2. UN LITIGIO YA INICIADO EN LA OMC • Argentinaversus UE por la consideración del biodiésel de soja como “insostenible” • WT/DS459: UE y determinados Estados miembros – Determinadas medidas relativas a la importación y comercialización de biodiésel y medidas de apoyo al sector del bidosiésel • Iniciada por comunicación argentina de 15 de mayo de 2013

11. 2. UN LITIGIO YA INICIADO EN LA OMC • Argentina reclama contra: • La Directiva sobre Energía Renovable (RED) y otras normas complementarias y de transposición nacional • Que establecen, entre otras medidas, que, teniendo en cuenta todo el ciclo de vida, únicamente merecen ser considerados biocombustibles sostenibles aquellos que supongan una reducción neta de emisiones de gases de efecto invernadero de un 35 % con respecto a las que genera un combustible fósil convencional • Solo tales biocombustibles “sostenibles” serán tenidos en cuenta para la consecución de los objetivos o targets obligatorios y podrán beneficiarse de rebajas tributarias y otras medidas de apoyo

12. 2. UN LITIGIO YA INICIADO EN LA OMC • Argentina cuestiona, particularmente: • La arbitrariedad de dicho umbral de la “sosteniblidad” en el 35 % de reducción de emisiones • Y los “valores por defecto” que ha calculado la propia UE sobre la reducción de emisiones en función del tipo de biocombustible, que estarían penalizando al biodiésel de soja (producto “estrella” en Argentina). Por ejemplo: • Biodiésel de colza: 38 % • Biodiésel de girasol: 51 % • Biodiésel de soja: 31 %

13. 2. UN LITIGIO YA INICIADO EN LA OMC • Según Argentina, la UE estaría discriminando entre productos “similares”, de forma incompatible con los principios de NMF y trato nacional • Y sería difícil justificar la medida bajo las excepciones generales del artículo XX, particularmente bajo las exigencias del chapeau, por la arbitrariedad del umbral y por datos como que el biodiésel de colza, mayoritariamente de producción comunitaria, sí supera, por pocos puntos, el umbral de la “sostenibilidad”, mientras que el biodiésel de soja, se queda ligeramente por debajo del mismo… • Teniendo en cuenta otros aspectos políticos y económicos “colaterales” a este litigio, parece complicada la defensa de la UE en este caso…

14. 3. ¿OTRO POSIBLE FUTURO LITIGIO? • Canadáversus Unión Europea por la propuesta de graduar el combustible extraído de arenas bituminosas (tar sands – oil sands) como altamente contaminante • La Unión Europea, en su Directiva sobre Calidad de los Combustibles (FQD) de 2009, previó que, como desarrollo de la misma, se establecería una gradación entre los distintos combustibles fósiles en función de su huella de carbono • Dicha gradación sería relevante para implementar, con más precisión, los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en los combustibles, favoreciendo el uso de los combustibles fósiles menos “insostenibles” en lugar de los combustibles fósiles más “insostenibles”

15. 3. ¿OTRO POSIBLE FUTURO LITIGIO? • Desde 2012 se ha discutido una propuesta de la Comisión Europea considerando que el combustible extraído de arenas bituminosas genera un 22 % más de emisiones de gases de efecto invernadero que el combustible extraído del crudo convencional • Pero tal propuesta, hasta la fecha, no se ha aprobado… • Canadá, para quien la explotación de las arenas bituminosas en la provincia de Alberta es una cuestión prioritaria, avanzó que, de aprobarse tal medida, la impugnaría ante la OMC, entendiendo que se estaría ante una discriminación sin justificación

16. 3. ¿OTRO POSIBLE FUTURO LITIGIO? • Presiones de Canadá y otros interesados • Junto con otros condicionantes (como la creciente necesidad de diversificar las fuentes de suministro energético en la UE) • Parecen haber “abortado” esta propuesta comunitaria • Y se prevé una creciente importación de “bitumen” canadiense en la Unión Europea

17. 4. CONSIDERACIONES FINALES • Las distinciones entre biocombustibles y combustibles fósiles basadas en NPR-PPMs pueden entrar en conflicto con los principios de la OMC sobre no discriminación entre productos similares, tal como se han venido interpretando tradicionalmente • Su justificación bajo las excepciones generales es posible, pero no es fácil, pues las medidas deben estar bien fundamentadas y diseñadas, excluyendo posibles arbitrariedades o restricciones encubiertas del comercio

18. 4. CONSIDERACIONES FINALES • El rigorismo de la Directiva sobre Energía Renovable (RED) al excluir la sostenibilidad de ciertos biocombustibles, que perjudica muy singularmente al biodiésel de soja (en gran medida, de origen argentino) • Contrasta con la “dejación” de la UE a la hora de precisar la “gradación” entre los distintos tipos de combustibles fósiles en función de su huella de carbono • Esta “ambivalente” actuación de la UE suscita dudas sobre si sus políticas en materia de “sostenibilidad” de los combustibles • ¿Responden esencialmente a preocupaciones ambientales? • O ¿encubren, por lo menos en parte, ciertas formas del llamado “proteccionismo verde”?

19. 4. CONSIDERACIONES FINALES ¡Muchas gracias! Thank you very much! E-mail: xavierfernandez@ub.edu