“REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACION: ANALISIS DE SU IMPACTO Y ESTRATEGIAS PARA SU APLICACION”

1. “REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACION: ANALISIS DE SU IMPACTO Y ESTRATEGIAS PARA SU APLICACION” Ricardo Herrera Vásquez

2. PARTES EXPOSICION: • Ambito de aplicación de la Ley de Tercerización. • Lo no regulado por la Ley de Tercerización. • Indicios de la Tercerización. • Desnaturalización de la Tercerización. • Alcances de la responsabilidad solidaria. • Contenido de los contratos de tercerización. • Información a los trabajadores. • Entrada en vigencia y adecuación a la Ley de Tercerización y su Reglamento. • Acciones sugeridas. • Comentarios finales.

3. AMBITO APLICACIÓN LEY (I): • Definición tercerización en Ley (art. 2): Desarrollo actividades especializadas u obras por tercero para empresa cliente, vía locación servicios u obra, siempre que tercero asuma actividades por su cuenta y riesgo; tenga recursos financieros, técnicos o materiales; sea responsable por resultados actividades; y, sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. • Supuestos tercerización en Ley (art. 3): Outsourcing e insourcing (contratos gerencia y obra, encomendar a tercero fase integral proceso productivo). Outsourcing para labores ordinarias y complementarias e, insourcing sólo para labores ordinarias.

4. AMBITO APLICACIÓN LEY (II): • Precisiones Rgto. (art. 2): Ley aplicable sólo tercerización labores ordinarias con desplazamiento continuo personal tercero hacia centros trabajo u operaciones empresa cliente. Insourcing sólo para labores ordinarias. Ley no excluyó outsourcing. • ¿Qué son labores ordinarias? (Rgto., art. 1°): Una o más partes actividad principal empresa cliente. Ley permite tercerización sólo para una fase integral proceso productivo. Rgto. permite 2 o más terceros en una etapa o cada uno en una etapa proceso productivo empresa cliente.

5. AMBITO APLICACIÓN LEY (III): • ¿Qué es centro de operaciones? (Rgto., art. 1°): Lugar distinto centro trabajo donde empresa cliente desea personal tercero ejecute labores (promoción en tiendas). Ley no lo incluye dentro insourcing, es outsourcing. • ¿Qué es desplazamiento continuo? (Rgto., art. 6): Cuando destaque centro trabajo u operaciones tome más 1/3 días laborables plazo contrato tercerización; o, cuando exceda 420 horas o 52 días labor efectiva, consecutivos o no, dentro de un semestre. D.L. 1038: desplazamiento continuo no es eventual ni esporádico. Eventual es temporal (auditoría contable), esporádico es intermitente (cosecha agroindustria). Debe evaluarse vocación permanencia, no duración desplazamiento.

6. LO NO REGULADO POR LEY: • No son simple provisión personal (Rgto., art. 1°), están fuera ámbito aplicación Ley (Rgto., art. 2): Insourcing integral labores complementarias, tercerización sin desplazamiento continuo (outsourcing) ni obras o servicios sin tercerización (en centro trabajo tercero, como fabricación maquinaria o elaboración informe jurídico). Estas formas tercerización serán reguladas Código Civil. En minería, petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones y construcción civil sigue vigente legislación especial contratas y sub-contratas para labor productiva. Estado regulado Ley Contrataciones y Adquisiciones. Discriminatorio, atentado igualdad ante ley.

7. INDICIOS TERCERIZACION (I): • Pluralidad clientes (Ley, art. 2; D.L. 1038, art. 1°): Elemento característico tercerización. Exigible al año entrada en vigencia Ley. Igual plazo nuevos terceros. Por razones objetivas y demostrables, no exigible. Rgto., art. 4.1: pluralidad clientes es sólo indicio autonomía tercero. Evaluación en cada caso, considerando actividad económica, antecedentes, momento inicio y tipo actividad, y dimensión tercero y empresa cliente. Rgto., art. 4.2: pluralidad clientes no exigible cuando actividad requerida pocos clientes ámbito geográfico, mercado o sector actúa tercero (alta especialización), cuando sea atendible tercero pacte exclusividad (confidencialidad manejo información, contabilidad o payroll), tercero sea microempresa.

8. INDICIOS TERCERIZACION (II): • Equipamiento tercero (Ley, art. 2): Elemento característico tercerización. Rgto., art. 4.3: tercero puede desarrollar actividades en locales, con equipos y herramientas que se le haya dado en administración, si están vinculados directamente proceso productivo empresa cliente. Casos help desk, call center, mantenimiento o maquila. • Otros indicios validez tercerización (Rgto., art. 4.4): Separación física y funcional personal tercero; existencia organización autónoma tercero; tenencia y empleo tercero habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles que no tiene empresa cliente. Casos desarrollo informático, control calidad, reingeniería o auditorías.

9. DESNATURALIZACION TERCERIZACION (I): • Ocurrencia y consecuencia (Ley, art. 5): Si tercero no cumple con requisitos no se ubica en supuestos tercerización y hay simple provisión personal, desnaturalización tercerización y relación laboral directa personal desplazado con empresa cliente, cancelación registro tercero y multas. • Supuestos (Rgto., art. 5): 1) ausencia autonomía empresarial tercero. 2) subordinación personal tercero hacia empresa cliente. 3) continuación servicios luego 30 días calendario cancelación registro tercero. ¿Cancelación puede no desnaturalizar tercerización? Actividades delictivas. Cancelación en procedimiento sancionador, ACA.

10. DESNATURALIZACION TERCERIZACION (II): • Registro terceros (Rgto., art. 9): Inscripción automática Registro Nacional Empresas Tercerizadoras vía planilla electrónica, consignando desplazamiento personal a empresas clientes. • Efectos cancelación registro (Rgto., art. 5): Notificado tercero, no puede continuar desplazando personal. Cancelación publicada en web MINTRA obliga empresas clientes resolver contrato tercero inmediatamente. 30 días para adecuación correspondiente: asumir personal tercero, contratar nuevo personal directamente u otro tercero, en función a causa cancelación registro. ¿Y continuidad servicios hasta 30 días después cancelación registro, no generadora desnaturalización tercerización?

11. ALCANCES RESP. SOLIDARIA: • Ambito aplicación (Ley, art. 9; D.L., art. 3): Sólo insourcing y para obligaciones laborales y previsionales legales, no convencionales (contrato trabajo, convenio colectivo) ni unilaterales (costumbre, reglamento interno), devengadas durante desplazamiento hasta un año después. Tercero debe esperar plazo prescripción. Rgto., art. 7: responsabilidad solidaria alcanza empresa cliente, contratista y sub-contratista. En materia SCTR, empresas clientes deben verificar personal tercero cuenta con seguro, ante omisión lo contrata. A falta ello, responde solidariamente con tercero ante ESSALUD o la ONP por costo prestaciones en caso siniestro. Igual responsabilidad por cobertura insuficiente.

12. CONTENIDO CONTRATOS: • Ley, art. 4: contrato debe consignar actividad a ejecutar, unidad productiva donde se realizará y autonomía personal tercero frente empresa cliente. • Rgto., art. 8: dicha información puede ser incluida en contratos trabajo o transmitida personal tercero mediante comunicación escrita. Lo primero es aconsejable para contratación temporal sujeta condición resolutoria.

13. INFORMACION A TRABAJADORES: • Ley, art. 6: al inicio ejecución contrato, tercero debe informar por escrito personal a desplazar y trabajadores empresa cliente identidad ésta, actividades contratadas y lugar ejecución. • Rgto., art. 8: respecto trabajadores empresa cliente, información se brindará a través ésta, que tiene 5 días calendario después vencido mes inicio desplazamiento o, en 24 horas si información es requerida por sindicato.

14. MOMENTO APLICACIÓN LEY Y RGTO.: • Ley, II D.C.F.: Poder Ejecutivo reglamentará Ley dentro 30 días útiles después vigencia. ¿Ley entró en vigencia 25/6/08? Plazo emisión Rgto.: 11/8/08. • Ley, III D.C.F.: terceros y empresas clientes deben adecuarse Ley dentro 30 días útiles siguientes publicación Rgto. Hecho habilitante: 12/9/08. Fecha adecuación: 27/10/08.

15. ACCIONES A REALIZAR: • Delimitación casos tercerización. • Modificación contratos insourcing y trabajo personal destacado. • Evaluación exigibilidad pluralidad clientes y equipamiento tercero. • Optimización insourcing para dos o más fases proceso productivo, con dos o más terceros. • Evitar desplazamiento continuo para no aplicar Ley. • Constitución garantías para responsabilidad solidaria. • Auditar formalidad laboral tercero. Visión integral: planeamiento tercerización.

16. COMENTARIOS FINALES (I): • Rgto. flexibiliza Ley, como lo hizo D.L. con pluralidad clientes y responsabilidad solidaria. • Rgto. establece Ley sólo aplicable insourcing labores ordinarias, para cubrir pluralidad etapas con pluralidad terceros, en centros trabajo y operaciones. • Libre contratación insourcing labores complementarias y outsourcing todo tipo labores. Privilegio Estado. • Pluralidad clientes y equipamiento sólo indicios. • Registro autómatico tercero. • Solidaridad en SCTR.

17. COMENTARIOS FINALES (II): • Riesgo masiva desnaturalización tercerización por simple provisión personal (subordinación personal tercero hacia empresa cliente). Capacidad fiscalizadora MINTRA es limitada. • Gremios sindicales descontentos con marco regulador tercerización. Desencanto ante demora ley utilidades. Movilizaciones y huelgas, agitación social. • Encrucijada: rigidez normativa para evitar conflictos laborales o mayor fiscalización tercerización fraudulenta. Certificación laboral. Intermediación y tercerización para evitar estabilidad laboral.