LA SUB CONTRATTAZIONE NEGLI APPROVVIGIONAMENTI PUBBLICI

1. avv. Federico Ventura martedì 18 settembre 2007 LA SUB CONTRATTAZIONE NEGLI APPROVVIGIONAMENTI PUBBLICI

2. ARGOMENTI • IL CONTRATTO ED IL SUB CONTRATTO • L’AUTORIZZAZIONE • IL SUB APPALTO E LE FIGURE ASSIMILATE • LA GARA ED IL SUB APPALTO: QUALIFICAZIONE • IL SUB APPALTO E L’AVVALIMENTO

3. 1. IL CONTRATTO, IL SUB CONTRATTO, LA CESSIONE PARZIALE DEL CONTRATTO

4. Contratto • Art. 1321 codice civile • Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale

5. Contratti tipici e contratti atipici • Art. 1322 codice civile • Le parti possono liberamente determinare il contenuto dei contratti nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative

6. Contratto di appalto nel codice civile Art. 1655 cod. civ.: l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro.

7. Contratto di vendita nel codice civile Art. 1470 La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo

8. Contratto di somministrazione nel codice civile Art. 1559 cod. civ.: La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell’altre, prestazioni periodiche o continuative di cose

9. Contratto di appalto somministrazione nel codice civile Art. 1677 cod. civ.: Se l’appalto ha per oggetto prestazioni continuative o periodiche di servizi, si osservano, in quanto compatibili, le norme di questo capo (sull’appalto) e quelle relative al contratto di somministrazione

10. Contratto di trasporto nel codice civile Art. 1678 cc Col contratto di trasporto il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro

11. Contratto di assicurazione nel codice civile Art. 1882 L’assicurazione è il contratto col quale l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro

12. I contratti si differenziano per • OGGETTO • PARTI • CAUSA: funzione economico sociale oggettivamente considerata del contrato

13. Nella direttiva 2004/18/CE Appalto pubblico Contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di Lavori Fornitura di prodotti Prestazione di servizi

14. Nella direttiva 2004/18/CE Appalto pubblico di servizi: contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.

15. Nella direttiva 2004/18/CE Appalto pubblico di fornitura: Contratti aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione di acquisto, di prodotti.

16. Concetto “comunitario” di appalto “Pubblic procurement”: ottenimento, conseguimento, approvvigionamento pubblico “Appalto comunitario”: approvvigionamento (diverso da appalto ex art. 1655 cod. civ.)

17. Concetto “comunitario” di appalto Appalto “comunitario” di fornitura • Contratto di compravendita • Locazione finanziaria • Locazione • Acquisto a riscatto

18. Concetto “comunitario” di appalto Appalto “comunitario”di servizi: • Appalto • Trasporto • Assicurazione • Contratti atipici

19. IL SUB CONTRATTO

20. Contratti collegati • Contratto collegato in senso ampio • Contratto derivato (il sub appalto)

21. Conseguenze • Le vicende del contratto principale si ripercuotono sulle vicende dell’altro

22. Art. 1656 codice civile • L’appaltatore non può dare in sub appalto l’esecuzione dell’opera o del servizio se non è stato autorizzato dal committente

23. La cessione del contratto • Art. 1406 codice civile • Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta.

24. Divieto negli approvvigionamenti pubblici • Art. 118 codice contratti pubblici • 1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116.

25. L’AUTORIZZAZIONE E LA COMUNICAZIONE DELLA SUB CONTRATTAZIONE NEGLI APPROVVIGIONAMENTI PUBBLICI CONDIZIONI e EFFETTI

26. Art. 21 l. n. 646/82 • Chiunque, • avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, • concede anche di fatto, in sub appalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, • senza l’autorizzazione dell’autorità competente, • è punito con • l’arresto da sei mesi ad un anno • e con l’ammenda • non inferiore ad un terzo dell’opera concessa in sub appalto o a cottimo • e non superore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto.

27. (segue) • Nei confronti del sub appaltatore e dell’affidatario del cottimo • si applica la pena • all’arresto da sei mesi ad un anno • e dell’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in sub appalto o in cottimo.

28. (segue) • E’ data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto

29. Art. 10-quinquies l. n. 575/65 • Il pubblico amministratore, il funzionario o il dipendente dello Stato o di altro ente pubblico ovvero il concessionario di opere e di servizi pubblici • che consente alla conclusione di contratti o subcontratti in violazione dei divieti previsti dall'articolo 10, • è punito con • la reclusione da due a quattro anni. • Se il fatto è commesso per colpa la pena è della reclusione da tre mesi ad un anno.

30. Cass. pen. sez. III, n. 6923 del 1997 • Il divieto di sub appalto e cottimo senza autorizzazione della P.A. va esteso a tutti i contratti derivati

31. CONDIZIONI (1) • Art. 21 l. 646/82 • requisiti di idoneità tecnica del sub appaltatore

32. CONDIZIONI (2) • Art. 21 l. 646/82 • del possesso da parte di quest’ultimo dei requisiti soggettivi per l’iscrizione all’ANC.

33. CONDIZIONI (3) • Art. 21 l. 646/82 • L’autorizzazione non può essere rilasciata nei casi previsti dall’art. 10 quinquies della l. 575/65.

34. CONDIZIONI (4) • Art. 118 Codice contratti pubblici • che i concorrenti all'atto dell'offerta • o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, • abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

35. CONDIZIONI (5) • Art. 118 Codice contratti pubblici • che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni

36. (segue) • L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto • la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo.

37. 2359 Società controllate e società collegate • Sono considerate società controllate: • 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. • Ai fini dell’applicazione dei nn. 1 e 2 del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi. • Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.

38. CONDIZIONI (6) • Art. 118 Codice contratti pubblici • che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata

39. L’attestazione SOA • Attestazione che da conto del possesso dei requisiti

40. Art. 28 del dpr 34/00 • Quando l’importo dei lavori è pari o inferiore a 150.000 €: • Importo dei lavori eseguiti direttamente nei 5 anni antecedenti al bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare • Costo personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori realizzati nei 5 anni • Attrezzature adeguate

41. CONDIZIONE (7) • Art. 118 Codice contratti pubblici • che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

42. CONDIZIONI (8) • Art. 118 Codice contratti pubblici • che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della l. 575/65

43. Cons. St., Sez. VI, n. 1948/07. • Le c.d. informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte a tre tipi: • 1) quelle ricognitive di cause di per sè interdittive di cui all'art. 4 comma 4, d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490; • 2) quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del Prefetto; • 3) quelle supplementari (o atipiche) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, ed aggiunto dall'art. 2, l. 15 novembre 1988 n. 486. • Le informative prefettizie atipiche sono atti non vincolanti che lasciano spazio alla discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice, che può valutare l’incidenza delle informative nella specifica procedura; nell’ambito di tale valutazione, è necessaria una ampia motivazione soprattutto quando l’amministrazione, nonostante l’informativa atipica, decida di instaurare o proseguire il rapporto con l’impresa; tuttavia, ciò non esonera l’amministrazione dal procedere alla suddetta valutazione ed esclude la legittimità di esclusioni disposte in via automatica

44. D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 • Il disciplina l'accertamento dell'insussistenza • delle cause di decadenza, divieto o sospensione previste dall'art. 10 della legge 31/5/65, n. 575 • e dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all'art. 4 del D.Lgs. 8/9/94, n. 490.

45. La documentazione antimafia non è richiesta: • per i provvedimenti, gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 300 milioni di lire (Euro 154.937,07 IVA ESCLUSA). • N.B.: Altri casi di esclusione sono previsti dall'art.1, comma 2, del D.P.R. 252/98.

46. INFORMAZIONI DEL PREFETTO • Per i contratti il cui valore sia: • superiore a Euro 154.937,07 per l'autorizzazione di subcontratti, cessioni o cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche. • Prima di procedere alla relativa stipula, vanno acquisite le "Informazioni del Prefetto", con le modalità di cui all'art. 10 D.P.R. 252/98. • La richiesta di informazioni al Prefetto potrà essere inoltrata dall'Amministrazione o dalla Ditta interessata e dovrà essere corredata da Certificato di Iscrizione al Registro delle Imprese rilasciato dalla C.C.I.A.A., munito di apposita dicitura antimafia ovvero da dichiarazione del legale rappresentante della ditta recante le medesime indicazioni (art. 10, commi 3 e 4, D.P.R. 252/98).

47. MODELLO GAP • (Art.2 legge 12/10/1982 n.726 e legge 30/12/1991 n.410) • Il Modello GAP Subappaltatori, va invece presentato, a prescindere dall'importo del subappalto, in tutti i casi in cui è già stato presentato il Modello GAP per il contratto principale e, quindi, quando quest'ultimo è di importo superiore a Euro 51.645,69.

48. Cosa deve essere autorizzato • 11. Ai fini del presente articolo è considerato subappalto • qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. • se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro

49. No sub appalto • 12. Ai fini dell'applicazione dei commi precedenti, le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: • a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi; b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici.

50. Come autorizzare • 8. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione • entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. • Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. • Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.