DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

1. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃOEM GERAL Classificação: * Crimes funcionais – Crimes próprios:porque a lei exige uma característica específica no sujeito ativo, ou seja, ser funcionário público.

2. A condição de funcionário público é elementar. Assim, o particular que, ciente da condição de funcionário do comparsa, o ajuda a cometer o delito responde também pela infração penal, uma vez que o art. 30 do CP estabelece que as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do crime, se comunicam a todos os demais. O particular, portanto, pode ser coautor e partícipe. • “É possível o oferecimento de denúncia contra pessoa que não exerce cargo público, nos termos do artigo 327 do Código Penal, pelo crime de corrupção passiva, quando o particular colaborar com o funcionário público na prática da conduta típica, tendo em vista a comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime, segundo o entendimento do STJ” (STJ, APnnº 536/BA, Relatora Eliana Calmon, DJ 15/03/2013). Participação ou coautoria

3. Todo aquele no exercício de: • cargo público (regime estatutário, abrangendo cargos efetivos ou em comissão). Ex.: Presidente da República, Prefeitos, Vereadores, Juízes de Direito, Delegados de Polícia, oficiais de Justiça. • emprego público (regime celetista, subordinado as normas da CLT). Ex.: diaristas, mensalistas, contratados. • função pública (exercício de atividades para fins públicos, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Ex.: jurados, mesários de eleições. OBS: Múnus– mero encargo - público NÃO (defensor dativo, inventariante judicial)! Funcionário Público (art. 327, caput, do CP)

4. 1) Entidade paraestatal, adotou-se a corrente ampliativa, pela qual se considera funcionário por equiparação aquele que exerce suas atividades em: • a) autarquias (ex.: INSS); b) sociedades de economia mista (ex.: Banco do Brasil); c) empresas públicas (ex.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); d) fundações instituídas pelo Poder Público (ex.: FUNAI). • 2) Aqueles que exercem suas funções em concessionárias ou permissionárias de serviço público (empresas contratadas) e até mesmo em empresas conveniadas, como, por exemplo, a Santa Casa de Misericórdia. OBS: Por ser serviços de utilidade pública (e não serviços públicos), agências lotéricas não (TJRS em 27/03/2014). • OBS: O conceito não abrange as pessoas que trabalham em empresas contratadas com a finalidade de prestar serviço para a Administração Pública quando não se trata de atividade típica desta. Ex.: trabalhador de empreiteira contratada para construir viaduto. OBS: Motorista de empresa contratada par o transporte escolar É SIM funcionário público (TJRS, 05/09/2013); Funcionário público por equiparação (art. 327, §1º, do CP)

5. Peculato Apropriação Doloso Desvio Furto Mediante erro de outrem Culposo Peculato

6. Bem jurídico: patrimônio público e probidade administrativa. • Apropriar-se significa fazer sua a coisa de outra pessoa, invertendo o ânimo sobre o objeto. O funcionário tem a posse do bem, mas passa a atuar como se fosse seu dono. • A posse deve ser advinda em razão do cargo, isto é, que o funcionário tenha recebido o bem em razão da função pública que exerce. • A lei tutela o bem público e também os particulares que estejam sob a guarda ou custódia da Administração (também chamado de peculato-malversação). Ex.: carcereiro que recebe os objetos do preso e deles se apropria; policial que apreende objeto com bandido e fica com ele. Peculato-apropriação (Art. 312, caput, 1ª parte, do CP)

7. Desviar significa alterar o destino do bem que está em seu poder. O funcionário público emprega o objeto em um fim diverso de sua destinação original, com o intuito de beneficiar-se ou beneficiar terceiro. Ex.: o funcionário público que paga alguém por serviço não prestado ou objeto não vendido à Administração Pública; o que empresta dinheiro público de que tem a guarda para ajudar amigos. • Consumação: o crime se consuma no momento em que ocorre o desvio, pouco importando se a vantagem visada é obtida ou não. Peculato-desvio (Art. 312, caput, 2ª parte, do CP)

8. a) Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento. Ex.: funcionário público abre o cofre da repartição em que trabalha e leva os valores que nele estavam guardados; • b) Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público colabora dolosamente para a subtração. Ex.: intencionalmente o funcionário deixa a porta aberta para que à noite alguém entre e furte. Há peculato-furto por parte do funcionário e do terceiro. • c) Outro requisito do peculato-furto expressamente exigido no texto legal é que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo. Essa facilidade refere-se à menor vigilância que existe na relação entre o funcionário e os bens, ou ao livre ingresso e trânsito na repartição. Peculato-furto ou “peculato impróprio”(art. 312, §1º, do CP)

9. Conduta culposa: que o funcionário público tenha sido descuidado, tenha faltado com a cautela a que era obrigado na guarda ou vigilância da coisa pública. • Que terceiro pratique um crime doloso aproveitando-se da facilidade culposamente provocada pelo funcionário público, pouco importando se o terceiro é também funcionário público. • Reparação do dano (art. 312, §3º, do CP): (1) antes da sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; (2) após trânsito em julgado, redução pela metade da pena. Peculato-culposo (art. 312, §2º, do CP)

10. A vítima entrega um bem ao agente por estar em erro. Esse erro, entretanto, não é provocado pelo agente. Se o próprio funcionário induz a vítima em erro, comete estelionato comum por não existir figura similar no crime de peculato. Ex.: O erro da vítima pode consistir em pensar ser necessária a entrega de um bem à Administração quando isso não se faz necessário, ou quando entrega bens ou valores mais valiosos do que deveria, ou quando os entrega em repartição diversa da que deveria. Peculato provocado mediante erro de outrem (art. 313, do CP)

11. a) Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Em tal hipótese, o próprio funcionário efetua a inserção dos dados falsos ou permite que terceiro o faça. • b) Alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Aqui não ocorre inclusão, e sim a modificação ou retirada indevida de dados verdadeiros do sistema. • OBS: Crime próprio: só o funcionário autorizado pode praticar. • Crime formal: se consuma no momento da conduta típica, ainda que o agente não obtenha a vantagem almejada. Inserção falsa de dados em sistemas de informação (art. 313-A, do CP)

12. O funcionário modifica o funcionamento do sistema de informações ou do programa de informática; enquanto no tipo penal do art. 313-A, do CP a conduta recai sobre os dados constantes do sistema. É evidente que não há crime se o funcionário age com autorização ou mediante solicitação da autoridade competente. • OBS: Qualquer funcionário público pode praticar. Ao contrário do crime anterior, não é necessário que se trate de funcionário autorizado a trabalhar no sistema de informações. • Se da modificação resultar dano à Administração, majoração de 1/3 a metade. Modificação ou alteração sem autorização (art. 313-B, do CP)

13. a) extraviar: fazer desaparecer, ocultar; • b) sonegar: sinônimo de não apresentar, não exibir quando alguém o solicita; • c) inutilizar: tornar imprestável. • É necessário que a conduta seja dolosa. Não existe forma culposa. • Crimepróprio: só pode ser cometido pelo funcionário responsável pela guarda do livro ou documento. • Subsidiariedade: esse crime é subsidiário, ou seja, deixa de existir se o fato constitui crime mais grave, como corrupção passiva (art. 317). Extravio, sonegação ou inutilização de documento (art. 314, do CP)

14. Ofuncionário público faz exigência de uma vantagem. Essa exigência carrega, necessariamente, uma ameaça à vítima, pois, do contrário, haveria mero pedido, que caracterizaria a corrupção passiva (art. 317, do CP). Ex.:exigir dinheiro para não fechar uma empresa, para não instaurar inquérito, para permitir o funcionamento de obras. • Concussão X Corrupção passiva: Na concussão, o funcionário público constrange, exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência. Na corrupção passiva, há mero pedido, mera solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso, deveria possuir pena mais elevada (o que não ocorre). Concussão (art. 316, do CP)

15. a) exigir o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. O funcionário tem ciência de que nada é devido pelo contribuinte, ou tem sérias razões para supor que não existe dívida fiscal ou previdenciária, e, ainda, assim, efetua a cobrança. • Crimeformal:se consuma com a mera exigência, sendo desnecessário o efetivo pagamento por parte do contribuinte. • b) exigir tributo devido empregando meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza. Cobrança feita em público de forma acintosa, em alto tom, por exemplo. • Crimeformal: se consuma no momento em que é empregado o meio vexatório ou gravoso, independentemente do efetivo pagamento do tributo ou da contribuição devidos. • Forma qualificada: se, além de exigir o inexigível, o funcionário desvia os valores em proveito próprio ou alheio. Excesso de exação (art. 316, §1º, do CP)

16. 1) Solicitar: significa pedir vantagem ao particular (conduta inicial é do funcionário público); 2) Receber: entrar na posse;3) Aceitar promessa: concordar com a proposta. • Crimeformal. Consuma-se no momento em que o funcionário solicita, recebe ou aceita a indevida vantagem, independendo, pois, da obtenção desta. • Corrupção passiva majorada: se a ação ou a omissão resulta do recebimento da vantagem. • Corrupção passiva privilegiada: o funcionário público não visa vantagem indevida. Ele pratica, retarda ou deixa de praticar ato com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de terceiro. A diferença, portanto, em relação à corrupção passiva comum é que a razão de agir do funcionário público é outra. Corrupção passiva (art. 317, do CP)

17. a) retardar: atrasar; b) deixar de praticar: omitir por completo; c) praticar: realizar, levar a efeito o ato. • O funcionário público age ilicitamente no desempenho de suas funções em razão de interesse ou sentimento pessoal, e não a busca por uma vantagem indevida tal como ocorre na corrupção passiva. Ex.: o funcionário beneficia alguém por ser seu amigo ou parente, ou prejudica uma pessoa por ser seu desafeto ou concorrente. • Prevaricação X Corrupção passiva privilegiada: Na corrupção passiva privilegiada o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou influência. O agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Prevaricação (art. 319, do CP)

18. a) deixar o superior hierárquico de responsabilizar o funcionário autor da infração; • b) deixar o superior hierárquico de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte autoridade para punir o funcionário infrator. • Pressupõe que o agente, ciente da infração do subordinado e por indulgência (clemência, tolerância), deixe de atuar. Se a intenção de não agir for outra, haverá crime de prevaricação ou corrupção passiva. Condescendência Criminosa (art. 320, do CP)

19. Funcionário público que, valendo-se de sua condição (amizade, prestígio, cargo elevado, etc.) defende, pleiteia, advoga junto aos companheiros e superiores hierárquicos o interesse particular (de terceiros). “Pedido de favores em qualquer esfera da Administração”. • Sujeito ativo: Qualquer funcionário público. Desnecessário ser advogado. • Crime formal: basta o patrocínio do interesse privado (de outrem), ainda que não se obtenha o êxito do pedido. • O interesse pode ser legítimo (ex.: influenciar colega para conceder/liberar uma certidão/licença permitida em lei) ou ilegítimo (ex.: advogar para que colega exclua o processo de um amigo); porém , nesse caso, há aumento da pena. Advocacia Administrativa (art. 321 do CP)

20. Exige-se a violência física (vias de fato, lesão corporal ou homicídio) exercida sobre a pessoa visada, não bastando a violência moral. • Violência deve ser cometida no exercício de função ou a pretexto de exercê- la. • Revogação (tácita) pelo art. 3º, “i”, da Lei nº 4.898/65 (Lei do abuso de Autoridade) que prevê que “Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...) à incolumidade física do indivíduo”?? STF e STJ dizem que não! TJRS diz que sim (HC nº 693108771, DJ 13/10/1993). Violência arbitrária (art. 322, do CP)

21. Abandonar significa deixar o cargo. Para que esteja configurado o abandono, é necessário que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante, de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços prestados. Assim, não há crime na falta eventual, bem como no desleixo na realização de parte do serviço, que caracterizam apenas falta funcional, punível na esfera administrativa. • Crime formal: do abandono do cargo por tempo juridicamente relevante não precisa decorrer efetivo prejuízo para a Administração. • Formas qualificadas: (art. 323, §1º, do CP) quando o abandono traz como consequência prejuízo ao erário; (art. 323, §2º, do CP) se o fato ocorrer em lugar compreendido na faixa de fronteira (faixa de 150 km ao longo das fronteiras nacionais, Lei nº 6.634/79). Abandono de função (art. 323, do CP)

22. Entrar no exercício antes de satisfeitas as exigência legais. Ex.: praticar atos de oficial de justiça antes do exame médico; • Continuar a exercer, sem autorização, as funções depois de oficialmente exonerado, removido, substituído ou suspenso. OBS.: férias, licenças e aposentadoria não são circunstâncias típicas do crime. • Se há autorização do superior, não há crime! Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324 CP)

23. Revelar segredo caracteriza-se quando o funcionário público intencionalmente dá conhecimento de seu teor a terceiro, por escrito, verbalmente, mostrando documentos. Já facilitar a divulgação de segredo (também chamada de divulgação indireta), dá-se quando o funcionário, querendo que o fato chegue a conhecimento de terceiro, adota determinado procedimento que torna a descoberta acessível a outras pessoas. Ex.: deixar anotações ou documentos em local que possa ser facilmente visto por outras pessoas. • Crimeformal, cuja caracterização independe da ocorrência de prejuízo. • Subsidiariedade explícita: absorção quando o fato constitui crime mais grave. Ex.: fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas. Se o funcionário tiver recebido dinheiro para revelar o segredo, incorrerá no crime de corrupção passiva (art. 317). Violação de sigilo funcional (art. 325, do CP)