Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam eo 13 februari 2014 Evert Verhulp

1. Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Amsterdam eo 13 februari 2014 Evert Verhulp

2. rechtspraak • Dus niet: Maatschappelijk en Juridisch relevante discussies over participatie • wet normalisering rechtspositie ambtenaren • (vorige week door Tweede Kamer aanvaard) • Niet: wet Werk en Zekerheid (maar wel een heel klein beetje…) zie http://www.estibbe.com/nieuwontslagrecht

3. arbeidsovereenkomst/flex Payroll: geen arbeidsovereenkomst ‘opdrachtgever’? vgl. eis tot allocatiefunctie 690 BW en werkelijkheid gaat voor schijn. Zie ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 • Payroll bedrijf niet ontvankelijk in verzoek want geen werkgever, maar wie dan wel? Wezen gaat al lang voor schijn: • Ktr Amsterdam 13 februari 2013, JAR 2013/110 (Kooyker) • Zie ook: Hof Den Bosch 28 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:183 (Agro BV): maatschappelijke positie werknemer (en BBA-werknemer gaat niet mee over)

4. Vaststellingsovereenkomst? Hof Den Bosch 30 juli 2013, JAR 2013/231 Vierde ovk met vaststellingsovereenkomst? -art. 7:902 BW? Ook voor toekomstig geschil? Geschil? -Beroep doen op de vernietigingsgrond? Is vorderen in rechte van vernietiging ogv art. 3:40 lid 2 BW nodig? Dus geldig? Uitkomst ‘voelt’ wel goed bij deze vaststelling van feiten…

5. 668a • Ktr. Utrecht 18 december 2013, JAR 2014/43, ECLI:NL:RBMNE:2013:7251: Scheidsrechter: Onbeperkte cao afwijking van 668a is ism Ri 99/70 en blijft buiten toepassing? Bakkerscao: 72 maanden kan wel? ambtshalve richtlijn conform uitleggen? Ktr Utrecht 9 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:74 33818 Wordt: 3 x, 2 jaar, 6 maanden onderbreking, bij cao gemotiveerd afwijken tot 6 x, 4 jaar, 6 maanden, verdere uitzondering alleen bij AMvB

6. Doorstart en tijdelijke arbeidsovk • HR 11 mei 2012, LJN BV9603, Van Tuinen, • Geen ovo, en geen voortzetting ex 668a lid 2, want proeftijdtoets…… • Hoe verhoudt zich dit tot Boekenvoordeel/Isik? • Ktr Adam 13 mei 2013, JAR 2013/147 • Toerekenen moet echt feitelijk kunnen: • “….geldt dat de werkneemster stelt en zonodig bewijst dat de werkgever bij het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst inzicht had in haar hoedanigheden en geschiktheid en/of dat TMI in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso”.

7. 33818 • Vgl 33818 (nr 5) art. 668a • :”lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de arbeid” elkaar opvolgen. • Dus Van Tuinen wordt gecorrigeerd, nu al anticiperen? • Geldt ook voor transitiebudget.

8. opzeggen Werknemer zegt op tegen 1/11/09, maar komt daarop terug, werkgever ‘bevestigt’ dat einde ao wordt 1/3/10 en later 1/3/11. Verlengde opzegtermijn? Eindigt arbeidsovereenk door opzegging werknemer? JAR 2013/290 JAR 2013/147: Opzeggen tegen de eerst mogelijke datum, kan dat?

9. Rageltie? • Geldt niet na rechtsgeldige opzegging. • Is rechtsgeldige opzegging ook de opzegging door de werknemer? HR 20 december 2013, JAR 2014/34, ECLI:NL:PHR:2013:913, Pekel/Witte: Verschil opzegging werknemer en wederzijds goedvinden is gering?

10. oproepovereenkomst • Van  Tot  Uren 7:50  -10:20   2:30 10:35 - 11:05  0:30 11:35  -12:05   0:30 14:05 - 14:50   0:45 15:45 - 17:50   2:05 19:15 - 20:25   1:10 • Op hoeveel uren loon heeft deze oproepkracht aanspraak? • Zie art. 7:628a BW • HR 3 mei 2013, LJN BZ2907

11. Kennelijk onredelijk ontslag Www.hoelangwerkloos.nl en zozit’t • Digitalisering van k.o. • Ktr Rotterdam JAR 2013/45 en Ktr midden Nederland 13 januari 2013, LJN BZ1018 (JAR 2013/…) Hof Den Bosch 7 mei 2013, JAR 2013/158 Hof Den Bosch 24 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:6341

12. Ontslag op staande voet • HR 14 december 2012, JAR 2013/17: ambtshalve toets of werkgever onverwijld/ gelijktijdig heeft medegedeeld, als de werkgever stelt voldaan te hebben aan de mededelingsplicht, moet de werknemer betwisten. (Sagel, p. 205) 33818: onverwijld

13. Wijziging arbeidsvoorwaarden • 613 beding: dan wijzigen • Geen 613 beding: dan alleen met instemming van werknemer. • Vordering van werknemer is dus altijd toewijsbaar tenzij naar maatstaven van red en bill onaanvaardbaar: • Dus geen stappenplan Stoof oid: • Zie Ktr Zutphen JAR 2013/116, overbodig • Zie Ktr Eindhoven JAR 2013/44: lijkt fout….. • Misschien tè theoretisch, want voorwaardelijke ontbinding kan wel, en de praktijk leert anders….

14. Vakantiedagen Hof Den Haag 15 oktober 2013, JAR 2013/279 ECLI:NL:GHDHA:2013:3792 Opbouwregeling was onjuist (tot 1 januari 2012): Ri 2003/88: staat handelt onrechtmatig door onjuiste implementatie ri, norm is 94 GW en niet 6:162 BW. Art. 7:640a verval vak dagen zes maanden na jaar van opbouw, kan mi evenmin. staatsaansprakelijkheid.. • Vakantieloon, gaat er om werknemer in gelijke positie als werken te brengen, ktr A’dam 29 juli 2012, JAR 2012/195, dus ook bonus en werkgdeel pensioenpremie

15. Ontbindende voorwaarde Verruiming in HTM (JAR 2012/341) en nu ook in PGB arbeidsovereenkomsten. Hof Arnhem, 17 september 2013, JAR 2013/262 ECLI:NL:GHARL:2013:6871 3 punten voor geldigheid. Nu: ‘de arbeidsovereenkomst eindigt direct, zonder opzegging: “als het zorgkantoor (…) beslist dat de budgethouder geen recht meer heeft…” • Is dat ook wel arbeid? • Partijen “zijn zeer goed bevriend”. Wie loopt anders het risico?

16. Cao van toepassing? • Ktr Utrecht 25 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5342: • Incorporatiebeding in ao directeur luidt: • “Op deze arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de CAO voor het verzekeringsbedrijf (binnendienst) van toepassing, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard.” • AVV cao luidt:Artikel 1.1 Begripsomschrijving 3. Deze overeenkomst is niet van toepassing op bestuurders van een onderneming en de hoogste functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid zijn betrokken”.

17. En dan? • Drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten van een jaar gesloten, tijdens laatste ao (van 1/5/2012 tot 1/5/2013) cao avv van 17/6/2012 tot 1/1/ 2013 • In die cao: • c. Een dienstverband voor bepaalde tijd kan eenmalig tot maximaal een totale periode van drie jaar minus één dag worden verlengd, zonder dat daardoor voor zijn beëindiging voorafgaande opzegging nodig is.

18. Ktr: • Afgevraagd kan worden of de op 27 april 2012 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vanaf 20 juli 2012 voor onbepaalde tijd moet worden geacht te zijn voortgezet op 2 januari 2013 weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden geacht te zijn, omdat vanaf dat moment de algemeen verbindend verklaarde bepaling niet meer van toepassing is. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat dit van kleur verschieten in strijd zou zijn met de leer dat een verkregen recht niet aangetast wordt doordat een algemeen verbindend verklaring afloopt.

19. Art. 2:8 Horeca cao

20. Horeca cao als voorbeeld Cao expireerde op 1 april 2012, • nieuwe cao ge-kvv-d op op 25 september 2012, • inwerkingtreding per 1 augustus 2012, • Art. 2:8 per 1 april 2012 Dus cao geldt miv 1/8/2012, en art. 2:8 miv 1/4/2012 • Kan die terugwerkende kracht? • Ja: HR 27 maart 1998, NJ 1998/709 (Kuijpers/FNV)

21. terugwerking

22. Ktr Utrecht zit eigenlijk fout • Want deze cao geldt niet krachtens avv, maar krachtens de arbeidsovereenkomst, dus geen verworven rechten leer • Cao geldt dus ogv overeenkomst: door gebonden pp (of door incorporatie door werknemer) als eigen contract te beschouwen. (vgl Bollemeijer/TPG, HR 20 december 2002, JAR 2003/19), terugwerkende kracht moet, tenzij naar maatstaven van red en bill onaanvaardbaar (vgl Ktr Hilversum, 1 februari 2006, JAR 2006/57, LJN AV1661) • gebonden werkgever staat onderhandelingsmacht af en is dus altijd gehouden cao toe te passen, ook met terugwerkende kracht.

23. 3.5 Gelet op de tekst en de strekking van art. 7:628a BW brengt die bepaling mee dat de werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een periode van minimaal drie uur. Die uitleg strookt bovendien met de bedoeling van de wetgever om de situatie na een werkonderbreking die niet bestaat in een reguliere werkpauze, aan te merken als een nieuwe periode van arbeid die aanspraak geeft op de door art. 7:628a BW gegarandeerde beloning (Kamerstukken I, 1997 - 1998, 25 263, nr. 132b, p. 9). Dit wordt niet anders doordat aldus de mogelijkheid ontstaat dat de werknemer die meerdere malen op een dag wordt opgeroepen, over bepaalde tijdvakken van die dag "dubbel" wordt beloond. Niet alleen verzet de tekst van art. 7:628a BW zich niet tegen een zodanige "dubbele" beloning, ook strookt dit met de beschermende strekking van die bepaling, omdat aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt opgeroepen, dan wel dat - indien dat resultaat niet wordt bereikt - de werknemer wordt gecompenseerd voor de daarmee gepaard gaande onzekerheid. Bovendien ligt in de gekozen systematiek van een forfaitaire vergoeding van drie uur voor periodes waarin minder dan drie uur is gewerkt, reeds besloten, dat de wetgever de gedachte heeft aanvaard dat in die situaties de werknemer meer loon ontvangt dan de (duur van de) arbeidsprestatie rechtvaardigt.

24. parkwood • Werhof 9 maart 2006: de cao voor de metaalsector 2000 is van toepassing, en Dtse wetgever heeft de werking gemaximeerd tot een jaar. • Tot dit arrest in UK: altijd dynamische uitleg: - bij indovk kan het collectieve contract altijd terzijde worden geschoven, - In Dtsl ‘nawerking; gemaximeerd tot een jaar • Alemo: gemeentelijke dienst, verwijzing naar ‘ambtenarencao’, zijn die wijzigingen daarin nu van toepassing of niet? • HvJ EU 18 juli 2013, C 426/11 (Mark AlemoHerron/Parkwood)