ASPECTOS JURÍDICOS E REGULATÓRIOS

1. SEMINÁRIO PRORROGAÇÃO DE CONCESSÕES DO SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO ASPECTOS JURÍDICOS E REGULATÓRIOS Ricardo Brandão Procurador-Geral da ANEEL Outubro de 2012 São Paulo

2. Antecedentes da MP nº 579 Matéria amplamente debatida no setor elétrico no período recente. No âmbito do Governo, o tema foi objeto de estudos avaliando os aspectos econômicos, regulatórios e jurídicos do assunto, a fim de subsidiar a decisão de política setorial. O estudo de outros modelos regulatórios mostrou que os países não adotam estratégias de relicitação de concessões. Ao contrário, diversos países adotam estratégia de aproveitamento dos ativos amortizados em prol da modicidade tarifária. 2

3. Antecedentes da MP nº 579 PONTO DE VISTA JURÍDICO • Havia a convicção de que o quadro normativo e contratual existente não possibilitava prorrogação das concessões alcançadas pelos arts. 17, § 5º, 19 e 22 da Lei nº 9.074/95. • O cenário jurídico, portanto, sem alteração normativa, era de reversão das concessões. • Concessionários atuais que já passaram por prorrogação a luz da Lei 9.074/95 não poderiam ter qualquer expectativa jurídica que não fosse a extinção a termo da concessão. 3

4. Antecedentes da MP nº 579 PONTO DE VISTA ECONÔMICO E REGULATÓRIO • Preocupação com o vencimento simultâneo de parcela significativa das concessões de geração, transmissão e distribuição. • Processo licitatório de tamanho vulto poderia alcançar grau de complexidade difícil de mensurar. Risco de continuidade, risco de aspectos societários das empresas, risco de “esterilização de investimentos” que deveriam sustentar a financiabilidade da expansão do setor elétrico, entre outros. 4

5. Antecedentes da MP nº 579 PONTO DE VISTA ECONÔMICO E REGULATÓRIO • O objetivo principal era que o término do prazo das concessões pudesse fazer com que o consumidor final se beneficiasse da amortização dos investimentos, em prol da modicidade tarifária. • Contudo, estudos (como os de Ashley Brown), apontavam que não havia evidências de que a relicitação de concessões vincendas pudesse trazer qualquer benefício para os consumidores ou para o incremento da eficiência geral do setor. 5

6. Antecedentes da MP nº 579 PONTO DE VISTA ECONÔMICO E REGULATÓRIO • Ao contrário, apontava Ashley Brown, as evidências mostram que os novos entrantes necessitam de um prêmio de risco adicional pela incerteza do estado de manutenção das instalações adquiridas, prejudicando a idéia de modicidade tarifária. Também entende que a regulação, ante a falta de incentivo, se torna menos efetiva e a tendência é a deterioração da qualidade . 6

7. Antecedentes da MP nº 579 CONJUGAÇÃO DOS ASPECTOS JURÍDICO E REGULATÓRIO • O objetivo a ser alcançado era a obtenção de benefícios para o consumidor, seja pela licitação ou pela prorrogação. • Conclusão: possibilidade de instituição, por meio de lei ordinária, de hipótese excepcional de prorrogação das concessões, desde que condicionada ao atendimento do interesse público, materializado em benefício para o consumidor. 7

8. Principais premissas da MP nº 579 • Foco na modicidade tarifária – consumidor se beneficia da amortização dos investimentos realizados nas concessões e remunerados pela tarifa ao longo dos anos • GERAÇÃO – apropriação da renda hidráulica pelo consumidor do mercado regulado • TRANSMISSÃO – o conjunto de usuários finais – geração ou carga, livres ou cativos – se beneficiam da redução das tarifas em decorrência da amortização dos investimentos • ENCARGOS - o conjunto de usuários finais se beneficiam da redução dos encargos 8

9. Principais premissas da MP nº 579 • Redução dos custos de energia e de fio buscam melhorar a competitividade da economia. • Possibilidade de prorrogação da autoprodução – investimento que não foi custeado pela tarifa do consumidor regulado. Corte de potência equivalente ao da autorização (50 MW). Impossibilidade de comercialização do excedente em contratos firmes. • Respeito aos contratos 9

10. Principais características da MP nº 579 • GERAÇÃO • Novo modelo de geração: apropriação pelo consumidor da renda hidráulica • Eventual ativo não amortizado antecipadamente indenizado • Gerador remunerado por tarifa, que cobre os custos de operação/manutenção e encargos: espécie de geração por disponibilidade. • Novo investimento autorizado pela ANEEL ou pelo Poder Concedente. • Autoprodução com potência superior a 50 MW entra em regime de cotas. 10

11. Principais características da MP nº 579 • GERAÇÃO • Alocação da garantia física das usinas em cotas para as distribuidoras. • Mecanismo de compensação de variações no nível de contratação das distribuidoras, com cessão compulsória da CCEARs. • Riscos hidrológicos assumidos pelas distribuidoras, com repasse para as tarifas de ônus e bônus. • Possibilidade de prorrogação de termelétricas, porém sem distribuição em cotas e remuneração por tarifa. 11

12. Principais características da MP nº 579 • TRANSMISSÃO • Sem grandes alterações na sistemática atual de receita anual permitida e remuneração por tarifa • Ativo blindado e imune da revisão tarifária (RBSE) está amortizado com a regime tarifário atual. Investimento objeto de autorização não amortizado (RBNI) antecipadamente indenizado • Redefinição de padrões de qualidade. • A RAP contempla essencialmente os custos de operação e manutenção. 12

13. Principais características da MP nº 579 • DISTRIBUIÇÃO • A Medida Provisória não aponta grandes alterações na sistemática atual. • O decreto regulamentador não dispôs acerca da distribuição no primeiro momento • Redefinição de padrões de qualidade. 13

14. Principais características da MP nº 579 • POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA PRORROGAÇÃO DAS CONCESSÕES • Necessidade de que a prorrogação seja condicionada a obtenção de benefícios pelo consumidor, como forma de atingir o interesse público. • A necessidade de vantajosidade para o consumidor exige do concessionário contrapartidas para a obtenção da extensão do prazo contratual. • A antecipação da prorrogação é a forma mais evidente de contrapartida do concessionário pela prorrogação. Caso típico da geração e transmissão. 14

15. Principais características da MP nº 579 • POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA PRORROGAÇÃO DAS CONCESSÕES • Antecipação da indenização – não é direito do concessionário, mas uma estratégia do Poder Concedente para propiciar modicidade tarifária (redução da base de remuneração). • Ademais, esta indenização não se confunde com a indenização do art. 36 da lei 8/987/95 e dos contratos de concessão, que pressupõem a extinção das concessões. 15

16. Principais características da MP nº 579 • MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE NA PRORROGAÇÃO E CELEBRAÇÃO DE ADITIVOS • Requerimento inicial de prorrogação nos termos da MP constitui uma manifestação de interesse. • Considerando o rol de interessados, o Poder Concedente calcula as tarifas/receitas de partida, a proposta de indenização e a minuta dos termos aditivos aos contratos de concessão. • Conhecidos estes parâmetros, o concessionário será convocado para assinatura dos termos aditivos, ocasião em que avaliará se aceita o conjunto de condições ofertadas. 16

17. Principais características da MP nº 579 • REPERCUSSÃO TARIFÁRIA DAS PRORROGAÇÕES DAS CONCESSÕES • A aceitação das novas receitas das transmissoras demanda uma revisão extraordinária nas Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão, na forma ser definida pela ANEEL, para que os usuários finais percebam esta redução. • Por sua vez, a nova sistemática de comercialização da energia em cotas, associada à nova TUST e nova sistemática de encargos setoriais demandam uma revisão extraordinária das Distribuidoras. Na forma como tratado na MP e Decreto 7.805/2012, esta RTE restringe-se apenas à atualização destes custos da Parcela A. 17

18. Desmistificando alguns equívocos de percepção da MP nº 579 • “O MERCADO LIVRE NÃO ESTÁ SENDO CONTEMPLADO” – consumidor livre é beneficiado com a redução dos custos de fio e de encargos setoriais. Ademais, a redução do mix das distribuidoras provoca novo equilíbrio de preços no mercado livre. • “A MP QUEBRA CONTRATOS – A INDENIZAÇÃO TEM QUE SER PELO VALOR CONTÁBIL” - os contratos atuais, celebrados em um regime de tarifa pelo preço, contêm cláusula de renúncia a direitos preexistentes. A indenização da antecipação da prorrogação não se confunde com a indenização do art. 36 da Lei 8.987/95. O VNR já é consagrado nas revisões tarifárias de distribuição e transmissão. 18

19. Desmistificando alguns equívocos de percepção da MP nº 579 • “A MP QUEBRA CONTRATOS - O CONCESSIONÁRIO TEM DIREITO A PEDIR A PRORROGAÇÃO SOMENTE AO FINAL DA CONCESSÃO” – Na verdade, os concessionário não têm hoje sequer direito a pedir a prorrogação. E mesmo pedindo, não tem direito subjetivo a obtê-la. A Administração pode perfeitamente condicionar a prorrogação à aceitação de determinadas condições, como a antecipação da prorrogação e indenização antecipada de ativos segundo determinado critério. Por sua vez, cabe ao concessionário aceitar a repactuação com a prorrogação ou manter o seu contrato no regime atual até o advento do seu termo. 19

20. Desmistificando alguns equívocos de percepção da MP nº 579 • “A MP QUEBRA CONTRATOS E INTEVEM EM CONTRATOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO ACL E DO ACR” – O concessionário de geração que decide pela prorrogação, aceitando as condições de antecipação, sabe que tem que disponibilizar 100% de sua garantia física. Os contratos de comercialização, embora exijam lastro, não são vinculados a usinas, mas a um portfólio de energia. Cabe ao concessionário, ao decidir pela prorrogação, administrar o seu portfólio de energia para atender aos seus contratos, adquirindo lastro de outras fontes ou exercendo opções contratuais de redução de montantes. Este cenário supõe-se considerado quando da tomada de decisão pelo agente. 20

21. Conclusões • A Medida Provisória atende a um longo anseio do setor elétrico de possibilitar a prorrogação das concessões atuais • Por outro lado, uma segunda prorrogação somente pode ser viabilizada quando ficar caracterizada a vantajosidade para o consumidor final • O modelo da MP atende ao pressuposto de fazer com que a sociedade que financiou investimentos por meio das tarifas seja beneficiada com a amortização destes ativos 21

22. Conclusões • A Medida Provisória também sinaliza alguns contornos da licitação para aquelas concessões que não forem objeto de prorrogação • Os atuais concessionários devem, portanto, considerar as condições estabelecidas nas minutas de termos aditivos, no valor das indenizações, se houver e nas tarifas/receitas de partidas, e decidir pela assinatura dos aditivos ou pela manutenção dos contratos atuais até o seu termo, com a consequente reversão dos ativos para o Poder Concedente. 22

23. ricardobrandao@aneel.gov.br