Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle

1. Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle Tâches – responsabilité et gouvernance des organes décisionnels des institutions de prévoyance Erika Schnyder, experte en matière de prévoyance professionnelle - OFAS

2. Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels Changements importants de l’entrée en vigueur de la réforme structurelle pour les institutions de prévoyance Objectifs de la réforme structurelle ●Renforcement de la surveillance (régionalisation/Commission fédérale indépendente de haute surveillance – CHS PP) ●Réglementation claire des tâches et des responsabilités respectives des différents acteurs ●Mesures en faveur des travailleurs âgés (seconde partie de la révision – non examinée en l’espèce)

3. Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels La loi introduit : • Une claire réglementation des tâches et des responsabilités des divers acteurs • Une amélioration de la transparence et de la gouvernance dans la gestione et l’administration du patrimoine des institutions de prévoyance • La fin des conflits d’intérêts entre la situation personnelle/professionnelle des organes décisionnels

4. Dispositions juridiques pertinentes Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels Révision de l’OPP2 des 10 et 22 juin 2011 - en vigueur depuis le 1.8.11 Nouvelles dispositions de l’ordonnance: Art. 33 Art. 34 Art. 35/ 35a Art. 36 Art. 40 Art. 41/41a/44 Art. 48f a 48l Art. 49a • Révision de la LPP du 19 mars 2010 – en vigueur depuis le 1.8.11 • Nouvelles dispositions légales: • Art. 51a • Art. 51b • Art. 51c • Art. 52 • Art. 52a • Art. 52b • Art. 52c • Art. 52d • Art. 52e • Art. 53a • Art. 64a

5. Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • Organe suprême • Codification des tâches (art. 51a) – Voir ci-après • Composition (art. 33 OPP2) – Au moins 4 membres • Experts en matière de prévoyance professionnelle • Agrément (art. 52d) par la Commission de haute surveillance - Conditions d‘habilitation: formation et expérience professionnelle requises; connaissance des dispositions juridiques pertinentes et bonne réputatione, fiables • Codification de la fonction de consultant (art. 52e al. 2 LPP) • Obligation d’indépendance (art. 40 OPP2) • La Commission de haute surveillance (CHS PP) peut émettre des directives (art. 64a al. 1 lett. f LPP)

6. Tâches inaliénables (art. 51a al. 2 LPP) Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • définir le système de financement ; • définir les objectifs en matière de prestations, les plans de prévoyance et les principes relatifs à l’affectation des fonds libres ; • édicter et modifier les règlements ; • établir et approuver les comptes annuels ; • définir le taux d’intérêt technique et les autres bases techniques ; • définir l’organisation de l’institution de prévoyance ; • organiser la comptabilité ; • garantir l’information des assurés ; • garantir la formation initiale et la formation continue des représentants des salariés et de l’employeur ; • nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion ; • k.nommer et révoquer l’expert en matière de prévoyance professionnelle et l’organe de révision ; • prendre les décisions concernant la réassurance, complète ou partielle, de l’institution de prévoyance et le réassureur éventuel ; • définir les objectifs et principes en matière d’administration de la fortune, d’exécution du processus de placement et de surveillance de ce processus ; • contrôler périodiquement la concordance à moyen et à long termes entre la fortune placée et les engagements de l’institution de prévoyance.

7. Ce qui change avec la réforme structurelle Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • Composition de l’organe suprême qui respecte les motifs de récusation et le nombre minimal de membres fixé par l’art. 33 OPP2 • Introduction d’un contrôle interne approprié • Déclaration • Des liens d’intérêts personnels • Des liens des personnes chargées de la gestion et de l’administration de la fortune • Des affaires juridiques conclues avec des proches • Adaptation des règlements, des contrats et de l’organisation aux nouvelles prescriptions avant le 31.12.12

8. Conseil de fondation: tâches Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • Aujourd’hui : Les tâches ne sont pas expressément mentionnées dans la loi. • A l’avenir : Liste des tâches à l’art. 51a LPP La marge décisionnelle et les responsabilités sont donc clairement réglementées. Le conseil de fondation garde ses compétences précédentes.

9. Tâches mentionnées à l’art. 51a LPP/1 Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • Alinéa 1 : principes • Direction générale de l’institut de prévoyance • Responsabilité de l’exécution des tâxches légales • Définition de l’organisation • Fixation des objectifs et des principes stratégiques • Alinéa 2 : • Liste des tâches fondamentales inaliénables • Recours à un expert possible et même prescrit Exemple: fixation du taux d’intérêt technique sur raccomandation d’un expert

10. Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels Tâches mentionnées à l’art. 51a LPP/2 • Alinéa 3 : • La tâche de préparer et d’exécuter les décisions et la surveillance d’affaires déterminées peut être déléguée à des commissions ou à certains membres de l’organe suprême. • Toutefois la décision reste de la compétence de l’organe suprême.

11. Rapports entre acteurs de la prévoyance Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels

12. ? Question 1 « Nous sommes très contents de notre expert. Il s’occupe bien de toutes les questions liées à la gestion de fortune de l’IP depuis de nombreuses années. Il joue aussi un rôle important dans la gestion de la caisse de pensions et tient également la comptabilité. Ce n’était pas facile de trouver quelqu’un comme lui. C’est le beau-frère d’un membre de l’organe suprême de la caisse. Est-ce qu’avec la réforme structurelle, on pourra continuer à collaborer avec lui? »

13. ! Réponse 1 • L ’appartenance à l’organe suprême ou la collaboration à la gestion ne sont pas conciliables avec l’indépendance exigée de la part d’un expert (cf. Art.40 al. 2 let. a et d OPP 2) • Par contre, pas de problèmeavec la tenue de la comptabilité • Ne peuventêtregestionnaires de fortuneque les personnes externes soumises à la surveillance de la FINMA ou les autrespersonneshabilitées par la CHS. De plus, l’organesuprême ne peutpasdéléguercomplètement les questionsliées à la gestion de fortune : selon le catalogue des tâches de l‘art. 51a al. 2 LPP, ildoitdéfinirlui-même les objectifs et principes en matière de gestion de fortune, exécution du processus de placement et surveillance de ceprocessus.

14. ! Réponse 1 suite • L’expert a une étroite relation familialeavec un membre de l‘organe suprême, ce qui n’est pas conciliable avec l’indépendance exigée de la part de l’expert (cf. art. 40 al. 2 let. c OPP 2). L’institution de prévoyance doit nommer un nouvel expert.

15. Conseil de fondation : composition/1 Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • L’organe suprême compte au moins quatre membres(art. 33 OPP 2) • Parité au sein de l’organe suprême (art. 51 al. 2 LPP) • Nombre égal de représentants des salariés et des employeurs • Au plus tard un an après la décision relative à la prise en charge de la surveillance, des élections paritaires sont organisées en vue de constituer l’organe suprême d’une nouvelle institution collective ou commune (art. 19 OPP 1).

16. Conseil de fondation : composition/2 Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • Les membres de l’organe suprême ne peuvent : • Exercer la fonction d’organe de révision ou d’expert en matière de prévoyance professionnelle (art. 34 al. 2 lett. a et art. 40 al. 2 lett. a OPP 2); • Etre chargés de la gestion ou de l’administration de la fortune. Exception : lesreprésentants de l’employeur ou des salariés de l’entreprise fondatrice, a condition qu’ils ne soient pas en même temps ayant droits économiques d’entreprises chargées de ces tâches (art. 48h cpv. 1 OPP 2).

17. ? Question 2 «  Actuellement, notre conseil de fondation comprend trois membres. Est-ce qu’il faudra changer quelque chose après la réforme structurelle ? »

18. ! Réponse 2 • L’art. 33 OPP 2 dit que le conseil de fondation comprend au moins quatre membres. • L’institution de prévoyance doit modifier son règlement en conséquence et organiser des élections paritaires d’ici au 31 décembre 2012.

19. ? Question 3 « Chez nous, deux personnes sont chargées de la gestion de la fortune : un membre du conseil de fondation qui occupe une position dirigeante au sein de l’entreprise fondatrice et le directeur de l’institution de prévoyance. Est-ce que cela pose un problème ? »

20. Réponse 3 ü • Pas de problème en ce qui concerne le représentant de l’employeur qui occupe une fonction dirigeante dans la société fondatrice : les personnes qui travaillent pour l’entreprise fondatrice peuvent gérer la fortune. • La personne qui dirige l’institution n’est pas une personne externe : c’est donc aussi O.K.

21. Conseil de fondation: obbligation de déclarer Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels • Déclaration annuelle des liens d’intérêts à l’organe de révision (art. 48l OPP 2) • Déclaration des actes juridiques conclus par l’institution de prévoyance avec des membres de l’organe suprême ou avec des personnes qui leur sont proches, à l’organe de révision lors du contrôle annuel des comptes (art. 51c al. 2 LPP)

22. ? Question 4 « Je suis membre du conseil de fondation de la caisse de pensions X. Durant mon temps libre, je joue au football dans une équipe pour me détendre. Notre entraîneur gère la fortune de la caisse de pensions. Est-ce que je dois déclarer un lien d’intérêt ? »

23. ü Réponse 4 • Il n’est pas nécessaire de déclarer l’appartenance à une même organisation sportive.

24. ? Question 5 « La caisse de pensions dont je suis membre du conseil de fondation va construire trois immeubles locatifs. La direction des travaux a été confiée à une entreprise de construction à laquelle mon entreprise vend régulièrement du matériel de cuisine. Dois-je déclarer mes relations d’affaires avec l’entreprise responsable des travaux ? »

25. ! Réponse 5 • Oui, ce lien d’intérêt doit être déclaré à l’organe de révision.

26. Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels Organe de révision/1 • Agrément (art. 52b LPP) • Conditions d’agrément selon la loi sur la surveillance de la révision • Registre central de l’autorité de surveillance des réviseurs (ASR) • Liste des tâches • Précisions et compléments prévus dans la loi (art. 52c), conctrétisation dans l’ordonnance (art. 35 OPP 2) • Exemples: L’organe suprême a-il contrôlé le respect des dispositions sur la loyauté ? (art. 52c al. 1 lett. c; art. 35 al. 1 OPP 2) Les fonds libres et les participations aux excédents résultant des contrats d’assurance ont-ils été utilisés conformément aux dispositions légales et réglementaires ? Les divers acteurs ont-ils respecté leur obligation de communiquer à l’autorité de surveillance ?

27. Statuts, règlements et responsabilité des organes décisionnels Organe de révision/2 • Rapport de révision va désormais à l’organe suprême au lieu de l’autorité de surveillance (art. 52c al. 2 LPP) • Procédure en cas de constats d’irrégularité (art. 36 OPP 2) : Fixation à l’organe suprême d’un délai adéquat pour la régularisation Information à l’autorité de surveillance après l’échéance du délai Information à l’organe suprême et à l’autorité de surveillance de suspicion fondée de violation des dispositions sur l’intégrité et la loyauté • Obligation d’indépendance (art. 34 OPP 2) • La CHS PP peut émettre des directives (art. 64a al. 1 lett. f LPP)

28. Responsabilité • Les personnes chargées de l’administration et de la gestion de l’institut de prévoyance et les experts en matière de prévoyance professionnelle répondent du dommage qu’ils causent intentionnellement ou par négligence (art. 52 al. 1 LPP) • Responsabilité contractuelle (rapport contractuel entre le personnes et l’institution : contrat de travail, mandat ou gestion d’affaires) : application par analogie des articles 97ss., 319ss. e 394 ss. CO) • Conditions cumulatives : dommage, illicéité, faute et rapport de causalité • Le dommage résulte de la différence entre le patrimoine effectif après la survenance du dommage et le niveau que le patrimoine aurait atteint sans cet évènement • L’illicéité présuppose que la personne ait violé ses devoirs • La causalité implique que, selon le cours usuel des choses et l’expérience générale de la vie, l’évènement est susceptible de provoquer un dommage de la même nature que celui subi.

29. Responsabilité • Art. 52 al. 1 LPP – suite • Responsabilité causale • La faute ne doit pas être grave : une faute légère suffit; on parle de faute légère si l’auteur n’observe pas le degré de diligence qu’un membre consciencieux de l’organe suprême observerait dans de circonstances semblables. • Le manque d’expérience, de connaissances et de temps ne permettent pas de se disculper; ni l’absence lors de la séance ou l’abstention en cas de vote. • Le membre qui refuse la décision doit exiger que son opposition figure au procès-verbal. L’institution de prévoyance peut exiger la réparation du dommage subi, mais ce droit n’appartient ni aux salariés ni à l’employeur. L’organe de révision encourt une responsabilité particulière.

30. Gouvernance et délégations Gestion et administration de la fortune/1 • Oblilgation d’intégrité et de loyauté des responsables • Bonne réputatione (art. 51b LPP) • Garantie d’une activité irréprochable (art. 51b al. 1 LPP; art. 48f OPP 2) • Devoir fiduciaire de diligence (art. 51b LPP) • Activité dans l’intérêt des assurés (art. 51b LPP) Contrôle • Remise des documents concernant les responsables à l’autorité de surveillance au moment de la création : art. 12 al. 3 lett. a OPP 1; art. 48g al. 1 OPP 2 • Communication à l’autorité de surveillance des mutations de personnel : art. 48g al. 2 OPP2

31. Gouvernance et délégations Gestion et administratione de la fortune/2 • Eviter les conflits d’intérêts (art. 51b al. 2 LPP; art. 48h, art. 48l al. 1 OPP 2) • Interdiction de faire des affaires pour son propre compte (art. 53a lett. a LPP; art. 48j OPP 2) • Cession d’avantages patrimoniaux (art. 53a lett. b LPP; art. 48k OPP 2) • Obbligation de communiquer les liens d’intérêts (art. 48l OPP 2) • Dispositions spéciales pour les gestionnaires de fortune externes (art. 48f OPP 2) • Assujétissement à la surveillance de la FINMA ou d’une autorité de surveillance étrangère reconnue • Ou agrément par la CHS PP

32. ? Question 6 « Notre directeur de caisse est un vieux briscard de la prévoyance professionnelle; il est actif dans la branche depuis de nombreuses années. Mais dernièrement, il nous a dit qu’il était venu d‘un autre milieu professionnel et qu’il n’avait jamais suivi de formation diplômée dans le 2ème pilier. Notre directeur peut-il continuer son activité ? »

33. ü Réponse 6 • Exigences concernant la gestion de l‘institution de prévoyance: • Connaissances pratiques et • Connaissances théoriques • Diplôme fédéral de gérant de caisse de pensionsoubrevetfédéral de spécialiste en gestion • Il estaussipossible de suivre des formationsou des perfectionnementsdansundélaiconvenableaprès l’entrée en fonction. • Les gérants de caissesdéjàactifs avant l’entrée en vigueursontdispensés d’attesterleursconnaissances.

34. ? Question 7 « Notre institution de prévoyance a procédé à un placement alternatif, à l’initiative de notre gérant de fortune. Nous avons appris que la société du fonds a versé à notre gérant une prime en fonction du volume des ventes du fonds. Comment devons-nous réagir? »

35. ! Réponse 7 ● L’art. 48k OPP 2 exige qu’un accord écrit entre l’institution de prévoyance et le gestionnaire de fortune règle clairement l’indemnisation de celui-ci. ● Tout avantage financier reçu par le gestionnaire de fortune doit être remis à l’institution de prévoyance. ● Vous devez demander la restitution de cette prime non prévue.

36. Gouvernance et délégations Affairesjuridiquespassésavec des proches • Principes: • Les actes juridiques de l’institution de prévoyance doivent être conformes aux conditions usuelles du marché et respecter ses intérêts (art. 51c al. 1 et 3 LPP; art. 48i al. 1 OPP 2) • Pas d’interdiction de principe, mais obligation d’annonce (art. 51c al. 2 LPP; art. 48l OPP 2) et contrôle (art. 52c al. 1 lett. g LPP; art. 35 al. 2 OPP 2) • Notion de proches (art. 51c al. 2 LPP; art. 48i OPP 2) a. Membres de l’organe suprême b. Employeur affilié c. Personnes chargées de la gestion et de l’administration de la fortune d. conjoint, partenaire enregistré, concubin, les parents des précités et, pour les personnes morales, les ayants droit économiques

37. ? Question 8 « Notre institution de prévoyance a sesbureauxdans l’immeuble de l’entreprisefondatrice. Nous avonsentenduque la réformestructurelle ne permettrait plus cela. Devons-nousdéménager ? »

38. ü Réponse 8 • Non, pas si les bureaux sont mis à disposition à titre gratuit ou à un loyer de faveur ! • Dans tous les autrescas, les contrats de baux de bureauxconstituent des actesjuridiquesimportants au sens de l’art. 48i OPP 2.Il fautalorsprocéder à unappel d’offres et l’adjudicationdoitêtrefaite en toutetransparence. En tantqu’actejuridiqueavecunproche, le contrat de locationdoitêtreannoncé à l’organe de révision.

39. ? Question 9 « Notre institution de prévoyance collabore volontiers avec l’entreprise fondatrice: par exemple, c’est un employé de l’entreprise fondatrice qui s’occupe de la gestion de la fortune de l’institution. Est-ce que cela pose problème avec les nouvelles dispositions sur les actes juridiques avec des proches? »

40. ümais… Réponse 9 • L’administration de la fortune par l’entreprise fondatrice est encore possible, mais : • les personne chargées de l’administration de la fortune doivent avoir les qualifications nécessaires (art. 48f cpv. 2 OPP 2). • Commeils‘agit d’uncontratimportant de gestion de fortune (et pasuncasbagatelle), les dispositions de l’art. 48i OPP 2 sur les actesjuridiquesavec des prochesdoiventêtrerespectées: • Appel d’offres • Transparence de l’adjudication • Annonce à l’organe de révision • Voiraussi la réponse à la question 4 (bureaux): par analogie • Art. 51c al. 2 LPP : Les actes juridiques que l’institution de prévoyance passe avec des membres de l’organe suprême, avec l’employeur affilié ou avec des personnes physiques ou morales chargées de gérer l’institution de prévoyance ou d’en administrer la fortune, ainsi que ceux qu’elle passe avec des personnes physiques ou morales proches des personnes précitées sont annoncés à l’organe de révision dans le cadre du contrôle des comptes annuels.

41. ? Question 10 « Nous confions les petitstravauxcourants de rénovation à unentrepreneurquiestunami du président du conseil de fondation. Nous devonsmaintenantprocéder à unerénovationcomplète de l‘immeuble de l‘institution de prévoyance. Pouvons-nousmandatercetentrepreneurpourdirigercestravaux de rénovationcomplèteoucelapose-t-ilproblème au regard des nouvellesdispositionssur les actesjuridiquesavec des proches? »

42. ü Réponse 10 • S’agissant des travaux courants de rénovation, un appel d’offres n’est pas nécessaire, car il ne s’agit pas d’un acte juridique important. ! • Par contre, la rénovation totale de l’immeuble est un acte juridique important qui implique un appel d’offres. L’adjudication doit se faire en toute transparence et l’attribution du mandat doit être communiquée à l’organe de révision.

43. Gouvernance et délégations Transparence accrue des frais d’administration (art. 48a OPP 2) • Désormais, il faut aussi indiquer dans le compte d’exploitation : • Les frais de courtage • Les honoraires de l’organe de révision et de l’expert ainsi que les émoluments des autorités de surveillance • Obbligation de déclarer les placements pour lesquels les frais administratifs ne peuvent être indiqués • Ces placements doivent figurer dans l’annexe aux comptes annuels • Chacun de ces placements est identifié par son code ISIN (International Securities Identification Number), son fournisseur, son nom de produit, son volume et sa valeur de marché au jour de référence • Ouvrir la réflexion sur les placements en question.

44. Gouvernance et délégations Obligation d’informer des institutions collectives • Informations sur les cotisations/primes pour l’institution collective (globalement) et pour chaque caisse de pensions affiliée ainsi que sur les fonds libres, les excédents résultant de contrats d‘assurance et la clé de répartition • L’institution collective • Communique à chaque caisse de pension affiliée les informations au niveau global de l’institution collective et au niveau de la caisse en question (art. 65a al. 4 LPP; art. 48b OPP 2) • Rend accessibles aux assurés les informations concernant l’institution en les publiant dans l’annexe aux comptes annuels (art. 86b al. 2 LPP; art. 48c OPP 2) • La commission de prévoyance • Communique aux assurés qui le demandent les informations concernant la caisse affiliée (art. 48c OPP 2)

45. Principes de la structure de la surveillance Gouvernance et délégations Surveillance (art. 61ss. LPP) Haute surveillance (art. 64ss. LPP) Exercée par une Commission de Haute Surveillance indépendante, financée par des émoluments. Surveillance du système: veille à ce que toutes les autorités de surveillance remplissent leur tâche de manière uniforme. Surveillance directe du Fonds de garantie, de l’Institution collective et des fonsdations de placement. • L’autorité de surveillance cantonale surveille les institutions qui ont leur siège dans le canton (exception: Fonds de garantie, Institution collective, fondations de placement). • Les cantons peuvent créer des régions de surveillance. • La Confederation n’exerce plus la surveillance des institutions actives au niveau national et international.

46. Tâches de l’autorité de surveillance Gouvernance et délégations • Surveiller tous les acteurs de la prévoyance professionnelle • Vérifier la conformité au droit des statuts et règlements • Demander les rapports annuels • Prendre connaissance des rapports de l’organe de révision et de l’expert • Prendre des mesures pour remédier aux problèmes • Tenir les registre des institutions surveillées • Registre de la prévoyance professionnelle • Liste des institutions non enregistrées et des institutions servant à la prévoyance professionnelle

47. CHS PP : organisation Gouvernance et délégations • Sept à neuf membres • Spécialistes indépendants • Un représentant des partenaires sociaux • Ne reçoit aucune instruction • Secrétariat propre

48. CHS PP : Tâches Gouvernance et délégations • Garantit une surveillance uniforme partout • Examine les rapports annuels des autorités de surveillance • Edicte des normes et des directives • Agrée les experts et retire les agréments • Exerce la surveillance directe du Fonds de garantie, de l’Institution collective et des fondations de placement • Présente au Conseil fédéral un rapport annuel d’activités Les institutions de prévoyance n’ont aucun contact direct avec la CHS PP

49. ? Question 11 « Notre organe de révision prétend avoir des indices concrets tendant à prouver que notre gestionnaire de fortune ne peut plus garantir qu’il est irréprochable dans l’exercice de son activité. Elle nous l’a fait savoir, ainsi qu’à la Commission de haute surveillance. Nous en sommes très surpris. »

50. ü Réponse 11 • L’organe de révision a raison de ne pas informer uniquement l’organe suprême lorsqu’il a connaissance de faits indiquant que le gestionnaire de fortune ne peut plus garantir qu’il est irréprochable dans l’exercice de sa tâche. ! • Il ne doit cependant pas aviser la Commission de haute surveillance, mais l’autorité cantonale de surveillance. • La Commission de haute surveillance transmettra toutefois l’information à l’autorité cantonale de surveillance concernée.