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1. Loi Continuit Introduction Une rforme qui tombe point nomm. Record du nombre des faillites battu en 2008, avec 8.512 jugements dclaratifs:1 entreprise sur 113 en Wallonie1 entreprise sur 67 Bruxelles1 entreprise sur 147 en FlandreSeptembre 2009: 1.015 jugements dclaratifs record
E N D
1. La loi relative à la continuité des entreprises
Alain Zenner Conférence du 15 octobre 2009 de l’ A.J.N.
2. 1 Loi Continuité – Introduction Une réforme qui tombe à point nommé Record du nombre des faillites battu en 2008, avec 8.512 jugements déclaratifs:
1 entreprise sur 113 en Wallonie
1 entreprise sur 67 à Bruxelles
1 entreprise sur 147 en Flandre
Septembre 2009: 1.015 jugements déclaratifs – record mensuel historique
De janvier à septembre 2009: 6.981 faillites
+ 14,18 % au niveau du pays par rapport à janvier – septembre 2008
+ 20,96 % en Flandre
+ 18,02 % en Wallonie
-1,5 % à Bruxelles
17.491 emplois perdus (soit + 23,81 % par rapport à 2008
Tous les secteurs sont touchés (problématique du pouvoir d’achat) …/…
3. 2 Loi Continuité – Introduction Une réforme qui tombe à point nommé Les sprl (grande majorité des PME) se montrent particulièrement vulnérables avec 1 faillite pour 54 entreprises en activité en 2008
Le nombre de sociétés anonymes déclarées en faillite au cours du premier trimestre 2009 était en hausse de 37,7% par rapport à 2008 alors que l’étiage des défaillances de grandes entreprises était resté stable pendant la même période avec seulement 9 faillites entraînant plus de 100 pertes d’emploi
4. 3 Loi Continuité – Introduction Une réforme qui tombe à point nommé (suite) L’impact des jeunes entreprises sur ces statistiques saute aux yeux: toujours en 2008, 36,77% de toutes les entreprises faillies n’avaient pas même atteint les cinq ans d’existence, pour 34,83% en 2007
Risque majeur: la croissance systématique du degré d’endettement ces dernières années (souvent plus de 95%, souvent couvert par des CTT) et la forte baisse du chiffre d’affaires des fournisseurs de biens et de services (- 20% à – 30% en début d’année)
Graydon prédit un « tsunami » de faillites en cette fin d’année
A fin juin le nombre de PRJ dépassait le total des concordats en 2008
5. 4 Loi Continuité – Genèse La réforme de 1997 – Le concordat Loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire
La réforme a manqué son objectif: elle péchait par excès d’ambition !
Le recours au concordat n’a cessé de baisser
7. 6 Loi Continuité – Genèse (suite) La réforme de 1997 – Les causes de l’échec du concordat En cause:
Appréhensions à l’égard des partenaires commerciaux (médiatisation)
Coût des procédures
Atteinte excessive aux droits des principaux créanciers
Risque d’un transfert forcé de l’entreprise
Aléas fiscaux
Méconnaissance, par les entreprises et leurs conseils, des possibilités qu’offrait le concordat
Institution de la fonction boiteuse de commissaire au sursis
Attitude des créanciers institutionnels (en particulier l’ONSS)
Insécurité juridique due aux lacunes de la loi
Ambiguïté de la procédure
Le recours au concordat a néanmoins permis quelques belles restructurations (p.ex.: Hoogovens Boel).
8. 7 Loi Continuité – Genèse (suite) L’ouvrage a été remis sur le métier… Début 2004: création par la FEB d’un groupe de travail multidisciplinaire chargé d’identifier les carences de la loi et de proposer des pistes pour y remédier
Novembre 2005: installation par la ministre d’un groupe d’experts restreint chargé de rédiger un avant-projet de loi
12 juillet 2006: approbation par le Conseil des ministres de l’avant-projet de loi relatif à la continuité de l’ entreprise
18 septembre 2006: avis du Conseil d’Etat
Fin septembre 2006: adaptation de l’avant-projet par le groupe d’experts restreint
18 décembre 2006: projet inscrit à l’agenda du Conseil des ministres avec nouvelle version de l’article 51
12 janvier 2007: sursis à statuer en attendant un accord entre partenaires sociaux
9. 8 Loi Continuité – Genèse (suite) L’ouvrage a été remis sur le métier… 1 octobre 2007: dépôt de la proposition de loi Crucke – Bacquelaine
Novembre 2007 à avril 2008: examen en commission
23 mai 2008: approbation d’un amendement unique par le Conseil des ministres
23 octobre 2008: vote en séance plénière à la Chambre
18 décembre 2008: vote en séance plénière au Sénat après évocation et scission en deux projets distincts (art. 77 et 78 de la Constitution)
15 janvier 2009: vote en séance plénière à la Chambre en seconde lecture
26 et 31 janvier 2009: promulgation de la loi modifiant le Code judiciaire concernant la continuité des entreprises et de la loi relative à la continuité des entreprises
9 février 2009: publication au Moniteur avec entrée en vigueur le 1er avril 2009
10. 9 Loi continuité – Introduction Premiers commentaires
11. 10 Loi Continuité – Le réseau “CAP” Initiative: Alain Zenner et Gérard Delvaux
Cofondateurs, associés, adhérents: membres de la famille judiciaire (magistrats professionnels ou consulaires; avocats), professionnels du chiffre (I.R.E., I.EC., I.P.C.F.), l’Ordre des experts comptables, spécialistes du monde bancaire et financier, représentants des chambres de commerce et d’autres associations professionnelles, etc.
Objectif: contribuer à assurer la continuité des entreprises en promouvant la connaissance de la loi y relative et des réglementations fédérales ou régionales connexes, en concourant à une pratique adéquate et uniforme de la dite loi, tant sur le plan extrajudiciaire que sur le plan judiciaire et en encourageant toutes mesures de nature législative, réglementaire ou jurisprudentielle qui se révéleraient utiles à l’expérience pour mieux rencontrer les objectifs de cette loi, qu’elles soient préventives ou curatives.
12. 11 Loi Continuité – Le réseau “CAP” (suite) Ambitions:
informer régulièrement ses membres de tous développements judiciaires ou extrajudiciaires dont la connaissance est utile pour contribuer aux objectifs de l’association, et ce sous forme d’alertes ponctuelles, d’informations occasionnelles ou de rapports périodiques;
mettre sur pied des programmes de formation à l’intention des acteurs de la loi (magistrats professionnels et consulaires et mandataires de justice), de ses praticiens (avocats, conseils juridiques, consultants d’entreprises, professionnels du chiffre), des dirigeants d’entreprise, des organisations professionnelles, et de tous autres intéressés (actionnaires ou associés, banquiers, candidats-repreneurs);
soutenir une offre de services de qualité de ses membres, comme acteur ou consultant, à des conditions raisonnables.
Adhésion: par simple courriel à l’adresse reseaucap@oeccbb.com
13. 12 Loi Continuité – Grandes lignes Pluralité de formules, souplesse, extension du champ d’application La loi innove essentiellement en ce qu’elle donne à l’entreprise en difficultés, dès le début de celles-ci, plusieurs possibilités pour redresser la barre: l’entreprise ne se retrouve plus devant le choix binaire du concordat ou de la faillite, mais a, au contraire, une pluralité d’options qui iront de systèmes très libres, comme l’accord amiable, éventuellement recherché et conclu à l’aide d’un médiateur d’entreprise, à des systèmes tout à fait contraignants, comme le transfert forcé de tout ou partie de ses activités, en passant par le système plus classique du plan de règlement du passif proposé à l’ensemble des créanciers
Une série de mesures facultatives doit permettre d’appliquer la réglementation à toutes les entreprises, quelle que soit leur ampleur ou leur secteur
La nouvelle réglementation s’applique non seulement aux commerçants et aux sociétés commerciales mais aussi aux sociétés agricoles et aux sociétés civiles à forme commerciale (à l’exception des professions libérales)
14. 13 Loi Continuité – Grandes lignes Prévention et encouragement à la réorganisation La loi nouvelle maintient pour l’essentiel les règles antérieures en matière de collecte des données et d’enquêtes commerciales, tout en les retouchant:
elle prévoit ainsi de nouveaux clignotants
elle habilite le juge-enquêteur à descendre d’office sur les lieux
elle instaure un recours en cassation contre les actes irréguliers des chambres d’enquête
Elle facilite la conclusion par le débiteur en difficulté d’un accord amiable extrajudiciaire avec certains créanciers (out of court restructuring, restructuration hors prétoire) (article 15):
en instituant la fonction de médiateur d’entreprise
en entravant la remise en cause de l’accord sur la base des articles 17 2°, et 18 LF
en faisant planer la menace de l’octroi de termes et délais modérés par le juge
15. 14 Loi Continuité – Grandes lignes Prévention et encouragement à la réorganisation (suite) Elle pousse les entreprises en faillite virtuelle à se restructurer plus vite:
en cas de manquements graves et caractérisés, la désignation de mandataires de justice est facilitée
en cas de faillite virtuelle, tout intéressé proposant un projet d’entreprise peut être désigné comme repreneur via un transfert sous autorité de justice
toute réorganisation judiciaire est fiscalement neutre
la nomination d’administrateurs au dessaisissement provisoire de faillis virtuels est facilitée
16. 15 Loi Continuité – Grandes lignes Réorganisation judiciaire en général La loi propose trois voies de réorganisation judiciaire, susceptibles d’être parcourues tour à tour dans le cadre de la même procédure ou même concomitamment pour des activités distinctes:
la réorganisation par accord amiable sous supervision judiciaire
la réorganisation par accord collectif (ancien concordat)
la réorganisation par transfert sous autorité de justice
Elle prévoit un tronc commun pour les trois voies et des dispositions spécifiques à chacune d’elles: l’accès à la procédure est facilité et accéléré et la marge d’appréciation du tribunal est réduite
Elle remanie profondément l’ancienne procédure concordataire
Elle amplifie largement l’encadrement légal du transfert sous autorité de justice qui devient un substitut au concordat par abandon d’actif ou une alternative à la faillite
17. 16 Loi Continuité – Grandes lignes Réorganisation judiciaire en général (suite) Le théâtre concordataire change d’acteurs et de livret
suppression de la fonction de commissaire au sursis et réapparition du juge délégué, mais sans immixtion dans la gestion
un mandataire de justice peut être adjoint au débiteur pour l’assister dans sa réorganisation judiciaire
un administrateur provisoire peut être substitué au débiteur ou à ses organes pendant la durée du sursis en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste
L’ouverture de la procédure et l’homologation sont facilitées
Les délais de réorganisation sont allongés
18. 17 Loi Continuité – Philosophie – Assurer la continuité des entreprises Priorité à la sauvegarde de l’entreprise
Le but de la procédure de réorganisation judiciaire est proclamé sans ambiguïté aucune: préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie de l’entreprise en difficulté ou de ses activités (article 16, alinéa 1er)
Les créanciers ne sont pour autant pas ignorés: la continuité de l’entreprise ne peut être assurée au détriment de leurs droits
la mission des chambres d’enquête commerciale est redéfinie pour leur permettre “d’assurer la protection des droits des créanciers” (article 12, § 1er, alinéa 1er)
si, en cas de transfert sous autorité de justice, le choix du repreneur se fera prioritairement en fonction de l’emploi sauvegardé, l’entreprise ne pourra pas être bradée, la priorité de l’emploi ne jouant qu’en cas de pluralité d’offres comparables (commentaire de l’article 62)
maintien des droits de compensation, de résolution et de réalisation du gage garantis par la LSF, du bénéfice de l’action directe de l’article 1798 C.C. et des droits résultant d’un contrat en cours (sauf suspension provisoire).
19. 18 Loi Continuité – Philosophie – Anticipation de l’intervention judiciaire Sanctions plus rapides de l’inertie de ceux qui, nonobstant les menaces pesant sur la continuité de leur entreprise, demeurent inertes
Article 14 LCE: désignation selon les formes du référé de mandataires de justice en cas de manquements graves et caractérisés menaçant la continuité;
Article 76 LCE: modification de l’article 8 LF pour simplifier le dessaisissement provisoire de débiteurs en état de faillite: initiative au TC.
Article 59, § 2, 1°: tout intéressé peut demander le transfert forcé sous autorité de justice de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités en cas d’inertie des dirigeants d’une entreprise virtuellement faillie (concurrents, créanciers, travailleurs, etc.)
20. 19 Loi Continuité – Philosophie – Rôle essentiel des T.C. Le tribunal de commerce, premier moteur de la réorganisation judiciaire
réserves (caractère dilatoire des demandes, réduction du pouvoir) non fondées;
à défaut d’instruments préventifs adéquats, les tribunaux s’étaient, depuis les crises de 1973 et 1978, montrés très généreux dans l’appréciation des conditions de la faillite;
les nouvelles mesures de redressement instituées par la « Loi continuité » justifie le retour à la rigueur dans l’appréciation des conditions de la faillite
21. 20 Loi Continuité – Philosophie – Egalité des créanciers - Ordre public Sur un plan plus général, la loi consacre l’évolution de la Cour de cassation en ce qui concerne les notions d’égalité des créanciers et d’ordre public:
portée de la règle de l’égalité des créanciers: le commentaire pose que l’« idée condamnée par la Cour de cassation dans ses récents arrêts, selon laquelle tout ce qui touche les procédures collectives est d’ordre public, est surannée »
sûretés issues de la pratique: “La philosophie qui sous-tend (la loi) fait sienne l’évolution de la Cour de cassation en matière de droits des créanciers, que (la loi) entend consacrer, plus précisément quant à la possibilité pour les parties de se constituer librement, sur la base de l’opposabilité des contrats, toutes formes de garanties conventionnelles… indépendamment de celles qui prennent la forme de sûretés au sens de la loi hypothécaire… ».
l’objectif ne doit plus être le partage égal entre créanciers des pertes de leurs débiteurs, mais l’octroi de chances égales aux entreprises pour se prémunir de la défaillance de leurs débiteurs
22. 21 Loi Continuité – Philosophie – Securité juridique Pas d’atteinte implicite aux lois antérieures: « Sauf lorsqu’une modification ou une dérogation résulte d’un texte exprès de la présente loi, celle-ci n’a pas pour objet de modifier les lois antérieures ni d’y apporter une dérogation » (article 7)
Filiation avec la loi relative au concordat judiciaire: maintien des interprétations jurisprudentielles lorsqu’elles ne sont pas incompatibles avec la loi nouvelle
23. 22 Loi Continuité – Philosophie - Transfert sous autorité de justice Le transfert sous autorité de justice de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités est conçu comme un substitut au concordat par abandon d’actif ou une alternative à la faillite:
La cession volontaire de tout ou partie de l’entreprise peut constituer une partie du plan de réorganisation. Il s’agit là d’un acte consensuel du débiteur en difficulté et du repreneur, avec les conséquences qu’y attache, pour ce qui concerne les droits des travailleurs, le chapitre II de la C.C.T. 32bis
Le transfert sous autorité de justice – qu’il soit consenti ou forcé - constitue toujours une aliénation, auquel le débiteur ne consentira ou qui ne lui sera imposée que dans une situation sans issue
Il devrait permettre de mieux sauvegarder les activités des entreprises en cause et maintenir l’emploi correspondant
Il constitue une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant au sens de l’article 5, alinéa 1er, de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001.
24. 23 Loi Continuité – Philosophie (suite) Réorganisation par transfert sous autorité de justice D’où:
la désignation d’un mandataire de justice dans un rôle pour partie analogue à celui du liquidateur ou du curateur
le dessaisissement consécutif (au moins partiel) du débiteur
la décharge analogue à celle dont peut bénéficier le failli
la suspension des voies d’exécution contre les cautions, à l’instar de la faillite
la purge des sûretés réelles et des privilèges grevant les biens vendus
25. 24 Loi Continuité - Conclusion Imperfection du travail législatif controverses
Espérons qu’avec cet instrument nouveau, les entreprises en difficulté seront enclines à se réorganiser bien avant de se retrouver en état de faillite. Il s’agit là bien évidemment d’une question « culturelle », comme le montre l’exemple des Etats-Unis où l’échec commercial n’est pas nécessairement incriminé et où le recours au Chapter 11 du Bankruptcy Code, dont l’objectif est analogue à celui de la loi nouvelle, est très fréquent. Et le législateur est évidemment impuissant pour faire bouger les mentalités, sauf dans le long terme.
En un mot : « p-o-s-i-t-i-v-i-s-o-n-s ».
26. 25 Loi Continuité - Conclusion Titre 1er– Dispositions générales
Titre 2 – La réorganisation judiciaire
Chapitre 1er: Dispositions générales (le tronc commun)
Chapitre 2 : La réorganisation judiciaire par accord amiable
Chapitre 3 : La réorganisation judiciaire par accord collectif (le concordat)
Chapitre 4 : Réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice
Titres 5 à 8 - Dispositions diverses, pénales, modificatives, aborgatoires et transitoires
Loi modifiant le code judiciaire concernant la continuité des entreprises (du 26 janvier 2009)
27. 26 Loi Continuité – Schéma (suite) Titre 3 – La réorganisation judiciaire
Chapitre 1er : Dispositions générales (le tronc commun)
Section 1 : Objectifs de la procédure
Section 2 : La requête en organisation judiciaire et la procédure subséquente
Section 3 : Conditions d’ouverture de la prcédure de réorganisation judiciaire
Section 4 : Le jugement sur la requête en réorganisation judiciaire et ses suites
Section 5 : Effets de la décision de réorganisation
Section 6 : Prorogation du sursis
Section 7 : Modification de l’objectif de la procédure
Section 8 : Fin anticipée et clôture de la procédure
28. 27 Loi Continuité – Dispositions générales Procédure législative (article 1) Selon l’avant-projet la matière réglée était de celles visées à l’article 78 de la Constitution (article 1).
Selon le Conseil d’Etat les articles 64 à 68 de l’avant-projet réglaient une matière visée à l’article 77 de la Constitution, et, partant, relevaient de la compétence sur un pied d’égalité de la Chambre et du Sénat; cet avis n’a pas été suivi: les modifications en cause étaient d’ordre purement terminologique.
Certains amendements touchant à l’organisation judiciaire, le projet de loi voté à la Chambre a été scindé par la commission parlementaire de concertation en deux textes:
projet de loi relative à la continuité des entreprises (application de l’article 77 de la Constitution);
projet de loi modifiant le Code judiciaire concernant la continuité des entreprises » (application de l’article 78 de la Constitution).
29. 28 Loi Continuité – Dispositions générales Définitions (article 2) Créances sursitaires: les créances qui sont touchées par le sursis, c.à.d.
les créances qui sont nées avant le jugement d’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou nées du dépôt de la requête ou des décisions prises dans le cadre de la procédure (article 12 c);
mais à l’exclusion des créances issues de contrats à prestations successives en cours et qui se rapportent à des prestations effectuées avant l’ouverture de la procédure (article 36).
Créances sursitaires extraordinaires et ordinaires:
extraordinaires: les créances sursitaires garanties par un privilège spécial ou une hypothèque et les créances des créanciers-propriétaires (article 2 d);
ordinaires: toutes les autres créances sursitaires (article 2 e).
Créancier-propriétaire:
la personne dans le chef de laquelle sont réunies simultanément les qualités de titulaire d’une créance sursitaire et de propriétaire d’un bien meuble corporel qui n’est pas en sa possession et qui fait office de garantie (article 2 f).
30. 29 Loi Continuité – Dispositions générales Champ d’application – Principe (article 3) Extension à toutes les sociétés à personnalité juridique
Le champ d’application de la loi est considérablement élargi: il s’étend non seulement aux commerçants (les personnes visées à l’article 1er du Code de commerce) mais aussi à toutes les sociétés régies par le Code des sociétés (article 3)
les sociétés commerciales et les sociétés visées à l’article 2, § 2, du Code des sociétés);
les sociétés agricoles (visées à l’article 2, § 3, du même code);
les sociétés civiles à forme commerciale (visées à l’article 3, § 4, du même Code).
A l’exception des profession libérales
31. 30 Loi Continuité – Dispositions générales Champ d’application – Exception (article 4) A l’exception des profession libérales
La loi n’est pas applicable « aux sociétés civiles à forme commerciale qui ont la qualité de titulaire d’une profession libérale ou sous la forme de laquelle des titulaires d’une profession libérale exercent leur activité » (article 4);
Selon l’article 2, 1°, de la loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance en ce qui concerne les professions libérales, à laquelle l’article 4 de la loi nouvelle fait référence pour la définition de celle-ci, il s’agit de « toute activité professionnelle indépendante de prestation de services ou de fourniture de biens, qui ne constitue pas un acte de commerce ou une activité artisanale visée par la loi du 18 mars 1965 sur le registre de l’artisanat et qui n’est pas visée par la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur, à l’exclusion des activités agricoles et d’élevage ».
32. 31 Loi Continuité – Dispositions générales Champ d’application – Exception (article 4 - suite) Concrètement:
Ne sont pas concernées: les sociétés servant à l’exercice des professions de comptable, d’expert-comptable, de réviseurs d’entreprise, d’architecte, de géomètre, d’avocat, de notaire, d’huissier, de kinésithérapeute, de médecin ou de dentiste.
La loi s’applique aux sociétés civiles immobilières, aux sociétés d’artisanat, aux sociétés d’exploitation de mines ou carrières, aux sociétés de logements sociaux et aux sociétés civiles exploitant une pharmacie, qui sont visées par la loi sur les pratiques du commerce.
Tombent également sous l’application de la loi les sociétés exerçant d’autres activités dites « indépendantes » comme celles des agents immobiliers, des laboratoires médicaux, des ambulanciers, des administrateurs d’immeubles résidentiels, des prestataires d’études techniques et d’ingénierie, des décorateurs d’intérieur.
Attention: la notion d’activité commerciale est évolutive et toute société civile exerçant en principe une activité libérale mais qui se livre par ailleurs à une activité commerciale peut être requalifiée.
33. 32 Loi Continuité – Dispositions générales Dispositions procédurales (articles 5 et 6) Reprise (aux article 5, al. 1 à 4, et 6) des dispositions du régime antérieur concernant:
l’exécution par provision des décisions prévues par la loi;
l’application aux recours des modalités et délais de droit commun;
l’inapplicabilité des dispositions du Code judiciaire relatives à la prorogation des délais pour cause de vacances judiciaires, d’absence de domicile, de résidence ou de domicile élu en Belgique ou de décès.
Clarification en matière d’intervention (article 5, al. 5 et 6):
à défaut d’intervention conformément aux articles 812 à 814 C.J., celui qui est entendu ou dépose un écrit n’acquiert pas de ce seul fait la qualité de partie.
Pour ce qui concerne les requêtes visées dans la loi (article 5, dernier al.):
habilitation du débiteur à signer seul les requêtes visées dans la loi (pas d’intervention nécessaire d’un avocat);
obligation de prononcer en audience publique les décisions du tribunal rendues sur ces requêtes.
Forme des notifications et des significations et effets d’une publication au Moniteur belge (article 6).
34. 33 Loi Continuité – Dispositions générales Dispositions procédurales (articles 5 et 6 – suite 1) Dérogations au droit commun en matière de recours:
le point de départ du délai en cas de publication de la décision au Moniteur belge est la date de cette publication (article 5, al. 3).
Le recours contre 5 décisions du tribunal fait l’objet d’une réglementation dérogatoire
les jugements nommant un administrateur provisoire en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste ou relatifs à cette nomination (article 28, § 2 et 3);
le jugement statuant sur la demande d’ouverture de réorganisation judiciaire (article 29);
le jugement qui proroge le sursis (article 38, § 3);
le jugement qui détermine le montant et la qualité de la créance provisoirement admis (article 46, § 5);
le jugement statuant sur la demande d’homologation (article 56).
35. 34 Loi Continuité – Dispositions générales Dispositions procédurales (articles 5 et 6 – suite 2) Régime de recours dérogatoire:
ces décisions ne sont pas susceptibles d’opposition;
le jugement qui proroge le sursis n’est pas non plus susceptible d’appel;
le jugement d’admission provisionnelle d’une créance n’est susceptible d’aucun recours;
les autres jugements peuvent faire l’objet d’un appel accéléré;
en cas de rejet de la demande d’ouverture de la procédure et d’homologation, l’appel est suspensif.
36. 35 Loi Continuité – Prévention des défaillances Régime préventif de la loi nouvelle en résumé La loi adapte l’organisation légale de la prévention judiciaire des défaillances d’entreprises:
en retouchant les règles relatives au dépistage et aux enquêtes commerciales;
en instituant le médiateur d’entreprise et l’accord amiable;
en facilitant la désignation de mandataires de justice dans les entreprises en difficulté.
Elle pousse les entreprises en faillite virtuelle à se restructurer plus vite:
en cas de manquements graves et caractérisés, la désignation de mandataires de justice est facilitée;
en cas de faillite virtuelle, tout intéressé proposant un projet d’entreprise peut être désigné comme repreneur via un transfert sous autorité de justice;
toute réorganisation judiciaire est fiscalement neutre;
la nomination d’administrateurs au dessaisissement provisoire de faillis virtuels est facilitée.
37. 36 Loi Continuité – Collecte des données et enquêtes commerciales (articles 8 à 12) La loi nouvelle maintient pour l’essentiel les règles antérieures en matière de collecte de données (articles 8 à 11) et d’enquêtes commerciales (article 12), tout en les retouchant:
elle prévoit ainsi de nouveaux clignotants;
elle habilite le juge-enquêteur à descendre d’office sur les lieux;
elle instaure un recours en cassation contre les actes irréguliers des chambres d’enquête.
38. 37 Loi Continuité – Les mesures conservatoires (articles 13 et 14) La loi nouvelle institue le médiateur d’entreprise (article 13):
désignation à la demande du débiteur par le président du tribunal de commerce ou en cas d’enquête commerciale par la chambre d’enquête;
aucune règle de forme: la demande peut être formulée oralement;
l’ordonnance donnée en chambre du conseil fixe l’étendue et la durée de la mission de médiation dans les limites de la demande du débiteur;
la mission prend fin lorsque le débiteur ou le médiateur le décident; information du tribunal.
La loi nouvelle consacre et simplifie dans des conditions précises l’intervention conservatoire de mandataires de justice dans les entreprises en difficulté (article 14).
39. 38 Loi Continuité – L’accord amiable (article 15) La loi nouvelle facilite la conclusion par le débiteur en difficulté d’un accord amiable extrajudiciaire avec certains créanciers (out of court restructuring, restructuration hors prétoire (article 15):
en permettant à l’entreprise de solliciter le concours d’un médiateur d’entreprise;
en entravant la remise en cause de l’accord sur la base des articles 17, 2° et 18 L.F.;
en faisant planer la menace de l’octroi centralisé de termes et délais modérés par le juge.
Elle le subordonne à 2 formalités:
Enonciation du but
Dépôt au greffe
Elle assure la confidentialité du dépôt
40. 39 Loi Continuité – Les mandataires de justice Enumération des mandataires de la loi nouvelle Le médiateur d’entreprise désigné à la demande du débiteur pour faciliter un accord amiable extra-judiciaire (article 13).
Le mandataire de justice désigné à la demande de tout intéressé par le président du tribunal selon les formes du référé en cas de manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses organes (article 14).
soit pour des missions spécifiques: recherche d'informations, conciliation, intervention dans une action judiciaire, présidence d'une assemblée ou d'un conseil, enquête ou une mission de recherche d'informations dans le cadre d'un conflit social lié à une fermeture ou une délocalisation d'entreprise, etc..;
soit pour une mission générale, les substituant aux dirigeants et les autorisant à prendre toutes les mesures nécessaires pour permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise.
41. 40 Loi Continuité – Les mandataires de justice Enumération des mandataires de la loi nouvelle (suite) Le mandataire chargé d’assister le débiteur dans sa réorganisation judiciaire, désigné à sa demande ou à celle d’un tiers (à ses frais) (article 27).
L’administrateur provisoire désigné à la demande de tout intéressé ou du ministère public pour être substitué au débiteur ou à l’un des organes de l’entreprise en réorganisation en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste de leur part (article 28).
Le mandataire chargé du transfert de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités, désigné en cas d’échec d’une tentative de réorganisation judiciaire ou de faillite virtuelle d’un débiteur qui demeure inerte (article 59).
L’administrateur au dessaisissement provisoire (article 76 et article 8 L.F.)
42. 41 Loi Continuité – Les mandataires de justice Choix et rémunération (article 71) Critères du choix et conditions pour être désigné:
Les mandataires de justice désignés en vertu de la loi nouvelle sont choisis en fonction de leurs qualités et selon les nécessités de l’espèce;
Ils doivent offrir des garanties de compétence, d’expérience, d’indépendance et d’impartialité.
Frais et honoraires: ils sont fixés par le tribunal
ceux des mandataires de justice et des administrateurs provisoires désignés par application des articles 14 et 28 seront déterminés librement par le tribunal, en veillant « à ce que les prestations soient honorées de façon efficace et équitable »;
ceux des mandataires de justice chargés d’assister le débiteur dans sa réorganisation judiciaire (article 27) et des mandataires chargés d’un transfert sous autorité de justice (article 60) seront déterminés conformément aux règles et barèmes que le Roi est chargé d’arrêter.
43. 42 Loi Continuité – Les mandataires de justice Remplacement, augmentation ou réduction du nombre (article 71) Le tribunal, statuant à la demande de tout intéressé, sur requête du mandataire de justice ou d’office lorsque cela s’avère nécessaire, peut procéder au remplacement d’un mandataire de justice ou d’en augmenter ou en diminuer le nombre.
Le mandataire forme sa demande par requête.
Toute demande de tiers est dirigée, selon les formes du référé, contre le ou les mandataires et contre le débiteur.
Le mandataire de justice et le débiteur sont entendus en chambre du conseil, tandis que la décision est rendue en audience publique.
44. 43 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Objectifs et moyens (article 16) But:
« préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie de l’entreprise en difficulté ou de ses activités »
le redressement de l’entreprise est envisagé indépendamment de celui du débiteur en difficulté
la procédure doit permettre de sauver toute activité qui peut l’être, fût-ce une partie, encore ne formerait-elle pas un ensemble cohérent.
Voies:
la réorganisation judiciaire par accord amiable
la réorganisation judiciaire par accord collectif
la réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice
Un objectif propre peut être poursuivi pour chaque activité ou partie d’activité distincte.
45. 44 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation La requête en réorganisation judiciaire (article 17)
Le débiteur sollicite l’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire par une requête au tribunal, en y joignant :
1° un exposé des événements qui justifient la demande
2° l’indication de l’objectif ou des objectifs poursuivis
3° la mention de son adresse judiciaire électronique visée à l’art 46 du Code judiciaire
4° les deux derniers comptes annuels ou deux dernières déclarations à l’impôt des personnes physiques
5° une situation comptable de son actif et passif et un compte de résultats ne datant pas dater de plus de trois mois
6° un compte de trésorerie prévisionnel pour la durée du sursis demandée au moins
7° une liste des créanciers sursitaires, ordinaires ou extraordinaires
8° l’indication qu’il a satisfait aux obligations d’information et de consultation des travailleurs
9° toutes autres pièces qu’il juge utiles pour étayer la demande
La requête est signée de sa propre main, ou par son avocat, et déposée au greffe avec les pièces utiles contre récépissé.
Les pièces n° 5 à 9 peuvent être déposées dans les 14 jours suivant le dépôt de la requête.
46. 45 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Effet du dépôt de la requête en réorganisation judiciaire (art. 17 à 22 et 77) La requête est communiquée dans les 24 heures au Procureur du Roi, qui pourra assister à toutes les opérations de la procédure (article 17, § 3).
Le tribunal désigne un juge délégué - soit un juge au tribunal, le président excepté, soit un juge consulaire (article 18).
Au greffe est ouvert un dossier de la réorganisation judiciaire où figurent tous les éléments relatifs à la procédure et au fond de l’affaire; tout créancier et, sur autorisation du juge délégué, tout intéressé peuvent prendre gratuitement connaissance du dossier et en obtenir copie moyennant paiement des droits de greffe si une copie sur support matériel est délivrée (article 20).
Le tribunal peut ordonner la production de pièces utiles conformément aux articles 878 et s. du Code judiciaire (article 21).
Tant que le tribunal n’a pas statué sur la requête en réorganisation judiciaire, toute déclaration de faillite ou dissolution judiciaire et toute réalisation forcée de biens meubles ou immeubles du débiteur est prohibée; pour clarifier une controverse antérieure, il est précisé qu’est sans importance le fait que l’action ait été introduite ou la voie d’exécution entamée avant ou après le dépôt de la requête (article 22).
L’obligation de faire aveu de faillite est suspendue jusqu’à l’expiration du sursis provisoire (article 9 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites complétée par l’article 77 de la loi nouvelle).
47. 46 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le juge délégué – Sa mission en général Le juge délégué veille au respect de la loi et informe le tribunal de l’évolution de la situation du débiteur (article 19, al. 1), et cela quelle que soit l’objectif de la procédure de réorganisation.
Il fait donc régulièrement rapport au tribunal et surveille les opérations pendant toute la durée du sursis provisoire et, le cas échéant, de l’exécution du plan de réorganisation.
La loi prescrit par ailleurs quelques missions plus spécifiques.
48. 47 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le juge délégué - Missions plus spécifiques Le juge délégué fait rapport à la chambre saisie de la procédure à divers stades de celle-ci.
Il surveille la négociation d’un accord amiable par le débiteur en réorganisation judiciaire (article 43, al 1).
Il prête particulièrement attention à certaines formalités (article 19, al. 2).
Il reçoit communication des projets de vente du mandataire chargé d’un transfert sous autorité de justice (article 62, al. 4).
Il se voit confier des missions facultatives.
49. 48 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le juge délégué - Rapports à présenter
Le juge délégué fait rapport à la chambre saisie de la procédure lors de l’examen:
de la recevabilité et du fondement de la requête en réorganisation judiciaire sur tout élément utile à l’appréciation (art. 18, alinéa 1, et 24, § 1er, al. 4);
d’une demande de substitution d’un administrateur provisoire au débiteur ou à l’un de ses organes en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste (article 28, § 1er, al . 1);
d’une demande de retrait de la désignation d’un administrateur provisoire ou de modification de ses pouvoirs (article 28, § 1er, al . 2);
d’une demande de levée d’une saisie conservatoire antérieure à la requête en réorganisation judiciaire (article 31, alinéa 2);
d’une demande de prorogation du sursis provisoire (article 38, § 1er, al. 1);
d’une renonciation totale ou partielle à une demande de réorganisation judiciaire (article 40, alinéa 2);
d’une demande de fin anticipée du sursis (articles 41, § 1er, alinéa 2);
50. 49 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le juge délégué - Rapports à présenter (suite) d’une demande de constatation d’un accord amiable conclu sous le bénéfice d’une procédure de réorganisation judiciaire et de clôture de celle-ci (article 43, alinéa 3);
d’une contestation relative à une créance sursitaire (article 46, § 2, al. 2)
d’une demande de modification du montant provisoire d’une créance sursitaire (article 46, § 4);
d’une demande de révocation du plan de réorganisation (article 58, al. 3);
d’une demande de transfert de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités par autorité de justice (article 59, 6 3, al. 1);
d’une demande d’autorisation de vente en vue d’un transfert sous autorité de justice (article 64, § 1er, alinéa 1);
d’une demande de clôture de la mission d’un mandataire de justice chargé d’un transfert sous autorité de justice ou d’une demande de décharge de sa part (article 67, alinéa 3).
51. 50 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le juge délégué - Formalités à suivre particulièrement Le juge délégué prête particulièrement attention:
à ce que la requête en réorganisation judiciaire soit complète (article 19, al. 1, et 17);
à ce que le débiteur avise les créanciers individuellement de la teneur du jugement qui ouvre la procédure de réorganisation judiciaire dans les 14 jours du prononcé (article 19, al. 1, et 26, § 2);
en cas de réorganisation judiciaire par accord collectif, à ce que le plan de réorganisation soit déposé au greffe au moins 14 jours avant l’audience pour le vote et l’homologation (article 19, al. 1, et 44);
à ce que le débiteur corrige ou complète la liste des créanciers et la dépose au greffe au plus tard 8 jours avant l’audience pour le vote et l’homologation (article 19, al. 1, et 46, § 6).
52. 51 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le juge délégué - Missions facultatives Il peut entendre toute personne dont il estime l’audition utile à son enquête et demander au débiteur toute information requise pour apprécier sa situation (article 18, al. 3).
Il peut dispenser le débiteur de toute notification individuelle, et il précise dans ce cas quelle mesure équivalente de publicité est requise (article 19, al. 3).
Il peut décider que le dossier de la réorganisation judiciaire sera accessible en tout ou en partie à distance, par voie électronique, selon les modalités et aux conditions qu’il détermine (article 20, al. 4).
Il peut autoriser tout intéressé autre qu’un créancier à prendre connaissance et copie du dossier de la réorganisation judiciaire (article 20, al. 2).
Il peut décider que les codébiteurs, les cautions et autres sûretés personnelles recevront, tout comme les créanciers, la communication du greffe relative au dépôt du plan de réorganisation (article 53, al. 2).
53. 52 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Le mandataire de justice chargé d’assister le débiteur (article 27)
Conditions de désignation:
demande du débiteur ou d’un tiers intéressé;
utilité pour atteindre les fins de la procédure;
en cas de demande d’un tiers intéressé, paiement par ses soins des frais et honoraires, de manière à freiner les demandes intempestives.
But: Contribuer à la réorganisation
de très petites entreprises sans conseil par la désignation de bénévoles;
d’entreprises importantes dont certains créanciers voudraient suivre de près la réorganisation.
Mission:
le tribunal fixe la mission de ce mandataire sur la base de la demande.
54. 53 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Conditions d’ouverture de la PRJ (article 23) L’accès à la procédure de réorganisation judiciaire est facilité - il suffira d’affirmer que la continuité est menacée et, si la procédure tend à un accord amiable ou collectif, de n’avoir pas obtenu l’ouverture d’une procédure de réorganisation dans les 3 années qui précèdent et son examen accéléré:
l’état de faillite ne fait pas obstacle à la tentative de réorganisation (article 23, dernier alinéa);
le requérant a deux semaines pour compléter son dossier (article 17, § 4) alors que la requête doit être examinée dans les dix jours par le tribunal;
la procédure peut être ouverte même à défaut de pièces, particulièrement en cas de demande de transfert sous autorité de justice (combinaison des articles 17, § 4, 23, alinéa 1, et 41, § 2);
la requête doit être examinée dans les dix jours du dépôt et la décision intervenir dans les huit jours de l’audience (article 24, § 1er);
le tribunal n’a plus d’appréciation à porter sur les chances de redressement (mais il fixe encore la durée du sursis).
55. 54 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Durée de la procédure (suite) La procédure de réorganisation judiciaire est rendue beaucoup plus flexible:
une réorganisation bien préparée par accord amiable pourrait être conclue en 3 semaines et une réorganisation par accord collectif en 2 mois;
le sursis provisoire pourra atteindre 12 mois, voire exceptionnellement 18 mois ou, en cas de transfert sous autorité de justice 24 mois, à compter de l’ouverture de la procédure (articles 38 et 60) (sans préjudice de l’effet suspensif d’un appel).
Le délai d’exécution du plan de réorganisation est allongé
Le sursis extraordinaire pourra durer 24 mois, voire exceptionnellement 36 mois à compter du dépôt de la requête (article 50);
Le délai d’exécution du plan à l’égard des créanciers ordinaires de 2 à 5 ans (article 52).
56. 55 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Conditions de vote et d’homologation du plan de réorganisation judiciaire Le vote des créanciers sur le plan et son homologation sont aussi facilités:
seuls sont pris en compte pour le calcul des majorités les suffrages des créanciers qui ont participé au vote (article 54, alinéa 3);
le vote des créanciers est déterminant, le tribunal ne pouvant le remettre en cause sur la base de sa propre appréciation des chances de redressement;
l’homologation ne peut être refusée qu’en cas d’inobservation des formalités requises par la loi elle-même ou pour violation de l’ordre public;
le tribunal ne peut la subordonner à aucune condition qui ne soit prévue au plan ni y apporter aucune modification (article 55).
57. 56 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation L’examen de la requête et la décision du tribunal (article 24) Le tribunal procède à l’examen de la requête en réorganisation judiciaire dans les 10 jours (article 24).
Le débiteur est convoqué par le greffier au plus tard trois jours francs avant l’audience; s’il est pressé d’obtenir une décision, il pourra renoncer à cette convocation.
Le tribunal entend le juge délégué en son rapport et le débiteur en ses moyens, et ce en chambre du conseil.
Le jugement doit être rendu dans les huit jours de l’examen de la demande.
Si les conditions en paraissent remplies, le tribunal déclare ouverte la procédure de réorganisation judiciaire et fixe la durée du sursis
à ce stade le sursis ne peut être fixé à plus de six mois à compter du jugement;
il pourra cependant être prorogé jusqu’à 6 ou de 12 mois à compter de la même date (article 38);
il pourra être suivi d’un sursis complémentaire de 6 mois en cas de transfert sous autorité de justice (article 59, § 3, al. 2);
il pourrait même s’étendre davantage en cas de recours.
Si le tribunal peut déjà les déterminer, il fixe les lieu, jour et heure fixés pour le vote et la décision sur le plan de réorganisation.
58. 57 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Publicité du jugement sur la requête (articles 25 et 26) Le jugement qui déclare ouverte la procédure en réorganisation est, à la diligence du greffier et dans les 5 jours de sa date, publié par extrait au Moniteur (article 26, § 1er).
Le débiteur avise les créanciers individuellement des données publiées dans les 14 jours du prononcé du jugement; cette notification n’est plus prescrite par lettre recommandée (article 26, § 2).
Le jugement qui rejette la demande est tout simplement notifié au requérant, sans publicité aucune (article 26, § 3).
Dans le même cas le président du tribunal est informé du rejet par le greffe (article 25).
59. 58 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Recours contre le jugement sur la requête (article 29) Le jugement statuant sur la demande d’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire n’est pas susceptible d’opposition; en revanche la voie de la tierce opposition reste toujours ouverte.
L’appel en est formé par requête déposée au greffe de la cour d’appel dans les 8 jours de la notification du jugement. Le greffier de la cour d’appel notifie la requête sous pli judiciaire à l’éventuelle partie intimée et, le cas échéant, par pli ordinaire à son avocat, au plus tard le premier jour ouvrable qui suit le dépôt de la requête (article 29, alinéas 1 et 2).
Si le jugement rejette la demande, l’appel du débiteur, auquel il est notifié en vertu de l’article 26, § 3, est suspensif (article 29, alinéa 3).
60. 59 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Prorogation du sursis provisoire (article 38) L’article 38 permet désormais plusieurs prorogations s’étendant jusqu’à 12 mois à compter de l’ouverture de la procédure, voire jusqu’à 18 mois dans des circonstances exceptionnelles tenant à la dimension de l’entreprise, la complexité de l’affaire ou l’importance de l’emploi qui peut être sauvegardé, si l’intérêt des créanciers le permet.
Cette durée maximale est fixée sans préjudice du sursis complémentaire de six mois à compter de sa décision que le tribunal peut accorder dans le jugement par lequel il ordonne un transfert sous autorité de justice en vertu de l’article 60, alinéa 2, de sorte que la durée totale du sursis provisoire pourrait atteindre deux ans, sans préjudice de l’effet suspensif de certains recours.
Le débiteur peut faire usage de l’article 38 non seulement pour proroger la durée du sursis, mais aussi pour la raccourcir lorsque son projet est bouclé.
La demande de prorogation ou de réduction de la durée du sursis est réservée au débiteur, le tribunal statuant sur le rapport du juge délégué.
61. 60 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Modification de l’objet de la procédure (article 39) L’article 39 de la loi nouvelle permet au débiteur de demander au tribunal, à tout moment pendant le sursis, de modifier l’objectif de la procédure afin de pouvoir l’adapter à la situation telle qu’elle apparaît de son analyse.
S’il a engagé la procédure de réorganisation judiciaire dans le but d’obtenir un accord amiable et que celui-ci ne paraît pas réalisable, le débiteur peut ainsi se réorienter vers une réorganisation par accord collectif ou vers un transfert sous autorité de justice; ce dernier peut être sollicité si la procédure collective tentée après l’échec d’une tentative d’accord amiable n’apparaît pas davantage possible.
Le jugement qui accède à la demande est publié et notifié au débiteur conformément à l’article 26, § 1er et § 3.
Le jugement qui rejette la demande est notifié au débiteur.
62. 61 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Renonciation du débiteur à la poursuite de la procédure (article 40)
Le débiteur peut, à tout stade de la procédure, renoncer en tout ou en partie à sa demande en réorganisation judiciaire, à charge d’exécuter intégralement ses obligations aux conditions et selon les modalités convenues avec les créanciers que concerne la renonciation, si elle est partielle, ou avec tous ses créanciers, si elle est complète.
Le tribunal, sur requête du débiteur et le juge délégué entendu en son rapport, met fin à la procédure en tout ou en partie par un jugement qui la clôture.
Le jugement est publié conformément aux modalités prévues à l’article 26, § 1er, et communiqué aux créanciers concernés conformément à l’article 26, § 2.
63. 62 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Clôture en cas d’échec de la tentative de réorganisation
Le tribunal peut ordonner la fin anticipée de la procédure;
d’office, si le débiteur n’a pas déposé les pièces visées à l’article 17, § 2, 1° à 9°, dans les 14 jours du dépôt de sa requête;
entre le 30ième jour du dépôt de la requête et jusqu’au dépôt du plan de réorganisation, sur requête du débiteur ou sur citation du ministère public ou de tout intéressé dirigée contre le débiteur, lorsque celui-ci n’est manifestement plus en mesure d’assurer la continuité de tout ou partie de son entreprise ou de ses activités au regard de l’objectif de la procédure.
Le tribunal entend préalablement le demandeur, le débiteur, le juge délégué en son rapport et, le cas échéant, les travailleurs ou leurs représentants.
Le tribunal qui ordonne la fin anticipée de la procédure de réorganisation judiciaire peut prononcer par le même jugement la faillite du débiteur ou, s’agissant d’une société, la liquidation judiciaire, lorsque la citation tend également à cette fin et que les conditions en sont réunies.
64. 63 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Effets du sursis provisoire et droits des créanciers - Principes Maintien des effets patrimoniaux du dépôt de la requête, comme sous le régime antérieur:
suspension des voies d’exécution sur les biens meubles ou immeubles (article 30, alinéa 1, inspiré par l’article 21, § 1er, alinéa 1, L.C.J.);
suspension de toute déclaration de faillite ou de dissolution judiciaire (article 30, alinéa 2, réitérant, pour la période postérieure au jugement d’ouverture, la prohibition portée à l’article 22 de la loi);
arrêt des saisies avec faculté de mainlevée dans la mesure où elle n’impose pas de préjudice significatif au créancier, mais sans garanties de compensation de moins-value (article 31, inspiré par l’article 22 L.C.J.).
Restriction expresse limitée en matière de compensation: elle est interdite, sauf connexité ou application de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières (article 34 ).
Le bénéfice du sursis n’est plus lié au paiement des intérêts et charges.
Le sursis reste propre au débiteur: sans préjudice aux articles 2043bis à 2043octies du Code civil, il ne profite pas aux codébiteurs, ni aux débiteurs de sûretés personnelles (article 33, alinéa 2, inspiré par l’article 21, alinéa 2, L.C.J.).
65. 64 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Effets du sursis provisoire et droits des créanciers - Clarifications Principe général: les droits des créanciers ne subissent aucune restriction à défaut de disposition expresse contraire dans la loi elle-même (article 7): absence de concours lié au dépôt de la requête, à l’ouverture de la procédure ou aux décisions judiciaires prises dans le cours de celle-ci.
Clarifications expresses:
le périmètre des créances soumises au sursis, appelées « créances sursitaires » est précisément défini (articles 12 c et 36);
l’article 32 dispose expressément que le sursis n’affecte pas le sort des créances spécifiquement gagées par le débiteur au profit de tiers;
en vertu l’article 33, alinéa 1, le sursis ne fait pas obstacle au paiement volontaire de créances sursitaires par le débiteur; celui-ci n’est donc pas tenu d’observer ni l’égalité des créanciers, ni l’ordre des sûretés réelles et privilèges;
l’article 33, alinéa 3, décide que l’action directe instituée par l’article 1798 du Code civil n’est pas entravée par le jugement qui a déclaré ouverte la réorganisation judiciaire de l’entrepreneur, ni par les décisions prises par le tribunal au cours de celle-ci ou prises par application de l’article 59, § 2.
66. 65 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Effets du sursis provisoire sur les contrats en cours (article 35) Principe de continuité des contrats en cours:
la demande ou l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ne met pas fin à ces contrats, ni aux modalités de leur exécution; cette exécution doit être poursuivie (article 35, § 1er);
cette règle s’applique nonobstant toutes stipulations contractuelles contraires, du moins en principe;
faculté de rachat: le manquement contractuel commis par le débiteur avant le sursis provisoire ne peut fonder le cocontractant à mettre fin au contrat lorsque le débiteur met fin à son manquement dans les 15 jours après qu’il ait été mis en demeure à cette fin.
67. 66 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Effets du sursis provisoire sur les contrats en cours (article 35 – suite 1) Exceptions:
La loi est muette au sujet du sort des contrats conclus intuitu personae;
L’article 14 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières reste d’application (articles 7): il valide la clause résolutoire stipulée pour permettre la novation ou compensation en cas de procédure d’insolvabilité;
En cas de manquement contractuel du débiteur, le créancier peut toujours opposer l’exception d’inexécution, le droit de rétention, la compensation (dans la mesure permise par l’article 34) ou poursuivre la résolution lorsque le débiteur ne porte pas remède à son manquement dans un délai de quinze jours d’une mise en demeure (article 35, § 1er, alinéa 2);
L’article 35, § 3, déclare sans effet pendant le sursis et jusqu’à l’exécution intégrale du plan de réorganisation les clauses pénales, en ce compris les clauses de majoration du taux d’intérêt, visant à couvrir de façon forfaitaire les dommages potentiels subis par suite du non-respect de l’engagement principal: protection illusoire ?
68. 67 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Effets du sursis provisoire sur les contrats en cours (article 35 – suite 2)
Possibilité de suspension de l’exécution par le débiteur en réorganisation:
Sauf pour ce qui concerne les contrats de travail, le débiteur peut cependant, même en l’absence de stipulation contractuelle en ce sens, décider de ne plus exécuter un contrat en cours pendant la durée du sursis pour autant que la non-exécution soit nécessaire pour permettre l’élaboration d’un plan de réorganisation ou un transfert sous autorité de justice et que sa décision soit notifiée au cocontractant sans les 14 jours du prononcé du jugement qui déclare ouverte la procédure (article 35, § 2);
La créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de l’inexécution est tenue pour une créance sursitaire; elle ne sera payée qu’en « monnaie de réorganisation ».
69. 68 Loi Continuité – Tronc commun de la réorganisation Exécution des contrats en cours pendant le sursis - Garanties Le dernier alinéa de l’article 33 fait obstacle à toute déclaration d’inopposabilité des paiements faits au cours du sursis provisoire par le débiteur en difficulté, qui serait fondée sur les articles 17, 2°, et 18 de la loi sur les faillites.
Les créances se rapportant à des prestations effectuées pendant la procédure de réorganisation judiciaire, qu’elles soient issus d’engagements nouveaux du débiteur ou de contrats en cours, sont considérées comme des dettes de masse dans une faillite ou une liquidation subséquente survenue au cours de la période de réorganisation ou à l’expiration de celle-ci, dans la mesure où il y a un lien étroit entre la fin de la procédure de réorganisation et cette procédure collective; le cas échéant les indemnités dues du fait de la fin ou de l’inexécution du contrat sont ventilées (article 37, al. 1 et 2).
Dans la mesure où ces prestations auront contribué au maintien des biens servant de garantie aux créanciers sursitaires extraordinaires (« les biens sur lesquels un droit réel est établi »), le paiement des créances qui en résultent pourra être prélevé par priorité sur le produit de la réalisation de ces biens (article 37, al. 3).
70. 69 Loi Continuité – Réorganisation par accord amiable Particularités propres (article 43)
La négociation se fait sous la surveillance du juge délégué.
Le débiteur peut demander au tribunal de lui octroyer des délais de paiement visés à l’article 1244 du Code civil pour le cas où il n’y aurait pas accord.
L’accord éventuel est constaté par le tribunal et la procédure est alors clôturée, avec publication du jugement au Moniteur.
Les parties à l’accord restent tenues par celui-ci aussi longtemps qu’il n’y est pas mis fin conformément au droit commun des contrats.
Les inopposabilités des articles 17,2°, et 18 de la loi sur les faillites ne sont pas applicables à un tel accord ni aux actes accomplis en exécution de celui-ci.
Les obligations de consultation et d’information des travailleurs restent entières.
Facilités fiscales (articles 81, 82 et 83)
71. 70 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Détermination du passif sursitaire (articles 45 et 46) Le débiteur communique à chaque créancier sursitaire le montant de la créance pour lequel ce créancier est inscrit dans ses livres, avec indication des garanties si possible, et ce dans les 14 jours du jugement d’ouverture de la procédure.
Toute contestation du créancier sursitaire, de tout prétendu créancier ou de tout autre intéressé est portée devant le tribunal de la réorganisation conformément aux articles 700 à 1024 du Code judiciaire.
Le tribunal statue soit au fond, soit à titre provisionnel, après avoir entendu le juge délégué en son rapport, le créancier sursitaire contesté, l’intéressé intervenant et le débiteur.
Si la contestation ne relève pas de sa compétence, le tribunal renvoie les parties devant le tribunal approprié pour qu’il statue sur le fond.
En cas d’absolue nécessité le tribunal peut à tout moment, sur requête unilatérale du débiteur ou d’un créancier ou autre intéressé, modifier la décision déterminant le montant et la qualité de la créance sursitaire sur la base d’éléments nouveaux mais le jugement qui détermine le montant et la qualité de la créance provisoirement admise n’est pas susceptible de recours.
La liste des créanciers (déposée avec la requête en réorganisation judiciaire) est corrigée ou complétée et déposée au greffe par le débiteur au plus tard huit jours avant l’audience consacrée au vote des créanciers et à l’homologation, et portée au dossier de la procédure.
72. 71 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Confection du plan de réorganisation – Partie descriptive (article 47, § 1 et 2)
Description de l’état de l’entreprise, de ses difficultés et des moyens à mettre en œuvre pour y remédier (article 47, § 2).
Mention des crédits indispensables pour assurer la poursuite des activités de l’entreprise et des moyens nécessaires à l’entreprise pour assurer son redressement.
Rapport du débiteur sur les contestations de créance de nature à éclairer les intéressés sur leur ampleur et leur fondement.
Description de la manière dont le débiteur envisage de rétablir la rentabilité de l’entreprise.
73. 72 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Confection du plan – Partie prescriptive (articles 47 § 3 et 49 à 52)
Indication obligatoire des délais de paiement et des abattements de créances sursitaires en capital et intérêts proposés et d’un volet social en cas de réduction de la masse salariale (article 49, alinéas 1 et 4).
Autres mesures facultatives, par exemple (selon l’article 49, alinéa 1):
la conversion de créances en actions;
le règlement différencié de certaines catégories de créances, notamment en fonction de leur ampleur ou de leur nature;
le rééchelonnement du paiement des intérêts;
l’imputation prioritaire des sommes réalisées sur le montant principal de la créance;
la renonciation aux intérêts, c'est-à-dire leur non-paiement.
Faculté d’interdire la compensation de créances sursitaires avec des dettes du créancier titulaire de ces créances postérieures à l’homologation, sauf pour ce qui concerne les créances visées par une convention de compensation antérieure à la procédure ou les créances connexes.
Evaluation éventuelle des conséquences de l’approbation du plan pour les créanciers concernés (article 49, alinéa 2).
74. 73 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Confection du plan de réorganisation – Limites En général:
les mesures proposées doivent elles pouvoir être raisonnablement justifiées, particulièrement lorsqu’est prévu un règlement différencié de certaines catégories de créanciers qui ne peut contrevenir aux principes d’égalité et de non-discrimination.
A l’égard des créanciers sursitaires extraordinaires (article 50) :
sauf consentement individuel ou accord amiable le plan ne peut comporter aucune mesure à l’égard de s créanciers sursitaires extraordinaires autre qu’un sursis de l’exercice de leurs droits;
ce sursis extraordinaire ne pourra en principe excéder 24 mois à compter du dépôt de la requête en réorganisation judiciaire;
le plan pourra cependant prévoir une « prorogation extraordinaire » de ce délai pour une durée ne dépassant pas 12 mois, sous réserve de fournir au tribunal à l’expiration du premier délai la preuve de la capacité de remboursement intégral à l’échéance.
A l’égard des créanciers sursitaires ordinaires (article 52):
le délai d’exécution du plan ne peut s’étendre sur une période de plus de cinq années à compter de son homologation, sans possibilité de prorogation ou de modification du plan.
75. 74 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Information préalable au vote et à l’homologation (article 53)
Dès que le plan est déposé au greffe, les créanciers sursitaires portés sur la liste visée aux articles 17, § 2, 7°, et 46, reçoivent, par les soins du greffier, une communication indiquant:
que ce plan est à l’examen et qu’ils peuvent le consulter, sans déplacement, au greffe du tribunal;
les lieu, jour et heure où aura lieu l’audience à laquelle il sera procédé au vote sur ce plan, et qui se tiendra quatorze jours au moins après cette communication;
qu’ils pourront faire valoir à l’audience, soit par écrit, soit oralement, leurs observations relatives au plan proposé;
que seuls les créanciers sursitaires dont le plan affecte les droits peuvent prendre part au vote.
Le juge délégué peut décider que les codébiteurs, les cautions et autres sûretés personnelles recevront également cette communication et qu’ils peuvent, de la même manière, faire valoir leurs observations.
Le débiteur informe les représentants des travailleurs visés à l’article 49, dernier alinéa, du contenu de ce plan.
76. 75 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Audience en vue du vote (article 54)
Audition du juge délégué, du débiteur et des créanciers:
Au jour indiqué le tribunal entend le juge délégué en son rapport, ainsi que le débiteur et les créanciers en leurs moyens.
Vote
Le plan de réorganisation est tenu pour approuvé par les créanciers lorsque le scrutin recueille le vote favorable de la majorité de ceux-ci, représentant par leurs créances non contestées ou provisoirement admises la moitié de toutes les sommes dues en principal.
Il n’est tenu compte que des seuls créanciers présents ou représentés pour le calcul des majorités, et non des créanciers qui n’ont pas participé au vote, ni des créances qu’ils détiennent.
77. 76 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Homologation du vote (article 55)
Dispositions procédurales:
Dans les 14 jours de l’audience, et en tout cas avant l’échéance du sursis provisoire, tribunal décide s’il homologue ou non le plan de réorganisation;
L’homologation du vote des créanciers ne pourra être refusée qu’en cas d’inobservation des formalités requises par la loi ou pour un motif de violation de l’ordre public;
Le tribunal ne pourra subordonner l’homologation à aucune condition qui ne soit pas prévue au plan ni y apporter quelque modification que ce soit;
Le jugement, qui clôture la procédure, est publié au Moniteur par les soins du greffier.
78. 77 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Homologation du vote - suite – Recours (articles 55 et 56)
Commentaire:
« Le tribunal homologuera en principe le vote des créanciers, sauf dans des conditions exceptionnelles. Il rejettera le plan si l’ordre public est violé, mais veillera à ne pas qualifier d’ordre public ce qui ne l’est pas. Des simples dispositions de droit impératif ne sont pas encore des dispositions d’ordre public »;
Le législateur a clairement voulu rompre avec la pratique de certains tribunaux qui, même en l’absence de toute contestation ou demande, s’érigeaient d’office en instance d’appel du jugement des créanciers sur la qualité du plan de réorganisation approuvé par ceux-ci, qu’il s’agisse du crédit que méritait le débiteur ou des chances de succès de ce plan;
Il entérine ainsi la position déjà défendue sous le régime précédent par M. Verougstraete, que la rencontre de l’intérêt des créanciers découle en principe de leur vote favorable et que sont seules susceptibles d’être sanctionnées par un refus d’homologation des situations manifestement irréalistes ou lésionnaires.
Recours (article 56)
Le jugement n’est pas susceptible d’opposition mais peut faire l’objet d’un appel accéléré, qui est suspensif.
79. 78 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Homologation du vote (article 57) Le plan est contraignant pour tous les créanciers sursitaires:
La faculté d’adaptation du plan en considération des décisions rendues sur les créances contestées prévue à l’article 35 LCJ est supprimée: « en aucun cas l’exécution du plan ne peut être totalement ou partiellement suspendue du fait des décisions rendues sur les contestations »;
Le plan n’empêche pas le débiteur de faire des paiements à titre volontaire.
Sort des créances sursitaires contestées ou omises:
Les créances sursitaires contestées mais reconnues judiciairement après l’homologation sont payées conformément aux modalités prévues pour les créances de même nature.
II en ira de même, mais seulement après l’exécution intégrale du plan si le créancier a été dûment informé au cours de la procédure, des créances sursitaires qui n’ont pas été prises en compte.
Situation des codébiteurs et garants
Sans préjudice des articles 2043bis à 2043octies du Code civil, le plan ne profite pas aux codébiteurs ni aux personnes ayant constitué des sûretés personnelles.
80. 79 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Homologation du vote (suite) Exécution libératoire
À moins que le plan n’en dispose autrement de manière expresse, l’exécution complète de celui-ci libère totalement et définitivement le débiteur pour toutes les créances y figurant.
Neutralité fiscale pour le débiteur :
Les bénéfices provenant de moins-values actées par le débiteur sur des éléments du passif à la suite à l’homologation d’un plan de réorganisation ou à la suite de la constatation d’un accord amiable sont exonérés de l’impôt sur les revenus (article 48/1 C.I.R. 1992 modifié par la loi du 7 avril 2005, y inséré par l’article 83 de la loi nouvelle).
Aspects fiscaux (articles 81, 82 et 83) :
droit des créanciers à la restitution de la TVA payée.
exonération de l’impôt sur les revenus des créances perdues.
neutralité fiscale pour le débiteur
81. 80 Loi Continuité – Réorganisation par accord collectif Révocation du plan de réorganisation (article 58)
Tout créancier peut demander la révocation du plan de réorganisation:
lorsqu’il n’est pas ponctuellement exécuté;
lorsqu’il démontre qu’il ne pourra pas en être autrement et qu’il en subira un préjudice.
La demande peut aussi être exercée par le procureur du Roi, mais uniquement en cas d’inexécution de la totalité ou d’une partie du plan.
Le tribunal statue sur le rapport du juge délégué et après avoir entendu le débiteur.
Le tribunal ne peut plus déclarer la faillite de l’entreprise dans le jugement de révocation du plan de réorganisation.
82. 81 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Philosophie et objectifs Le transfert sous autorité de justice de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités est conçu comme un substitut au concordat par abandon d’actif ou une alternative à la faillite:
La cession volontaire de tout ou partie de l’entreprise peut constituer une partie du plan de réorganisation. Il s’agit là d’un acte consensuel du débiteur en difficulté et du repreneur, avec les conséquences qu’y attache, pour ce qui concerne les droits des travailleurs, le chapitre II de la C.C.T. 32bis;
Le transfert sous autorité de justice – qu’il soit consenti ou forcé - constitue toujours une aliénation, auquel le débiteur ne consentira ou qui ne lui sera imposée que dans une situation sans issue.
Il devrait permettre de mieux sauvegarder les activités des entreprises en cause et maintenir l’emploi correspondant.
Il constitue une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant au sens de l’article 5, alinéa 1er, de la Directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001.
83. 82 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Philosophie et objectifs (suite)
Sa nature de procédure d’insolvabilité analogue justifie d’ailleurs:
la désignation d’un mandataire de justice dans un rôle pour partie analogue à celui du liquidateur ou du curateur;
le dessaisissement consécutif (au moins partiel) du débiteur;
la décharge analogue à celle dont peut bénéficier le failli;
la suspension des voies d’exécution contre les cautions, à l’instar de la faillite;
la purge des sûretés réelles et des privilèges grevant les biens vendus.
Le commentaire de l’article 68 de la loi le reconnaît expressément: « Le transfert d’entreprise s’apparente partiellement avec une faillite ».
L’objectif est donc une liquidation qui sauvegarde mieux l’emploi lié aux activités transférées que celle de la faillite, sans pour autant ignorer les droits des créanciers.
84. 83 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Conditions du transfert (article 59)
Le transfert peut être ordonné par le tribunal avec le consentement du débiteur.
Il peut aussi être ordonné sans son consentement dans deux hypothèses distinctes (article 59, § 2):
lorsque le débiteur est en état de faillite sans avoir demandé l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire;
ou en cas d’échec de la tentative de réorganisation, c’est à dire lorsque le tribunal
rejette la demande d’ouverture de la procédure
en ordonne la fin anticipée
refuse d’homologuer le plan de réorganisation
révoque ce plan
et ce moyennant demande du procureur du Roi, d’un créancier ou de toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou partie de l’entreprise, par exemple un concurrent.
85. 84 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Procédure (article 59)
Le consentement du débiteur doit être manifesté soit dans sa requête en réorganisation judiciaire, soit ultérieurement au cours de la procédure (sans condition de forme).
La demande de transfert émanant du procureur du Roi, d’un créancier ou d’un autre tiers intéressé se fait par citation. Elle peut être faite dans la citation tendant à la fin anticipée de la procédure de réorganisation ou à la révocation du plan de réorganisation, ou dans un exploit distinct dirigé contre le débiteur.
Au cas où le tribunal statue sur le consentement du débiteur, les représentants du personnel doivent être entendus selon le système en cascade; les obligations de consultation et d’information des travailleurs doivent être respectées.
Le tribunal statue sur le rapport du juge délégué, qui est chargé de lui faire ultérieurement rapport sur l’exécution du transfert. Lorsqu’il statue suite à la révocation du concordat (auquel cas il n’y a plus de juge délégué en fonction), le tribunal désigne un nouveau juge délégué (article 59, § 3).
86. 85 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Procédure (suite) (article 60)
Le jugement qui ordonne le transfert désigne un mandataire de justice chargé d’organiser et de réaliser le transfert au nom et pour compte du débiteur; il détermine l’objet du transfert ou le laisse à l’appréciation du mandataire de justice.
Le tribunal peut, par le même jugement, ordonner un sursis complémentaire, n’excédant pas six mois à compter de sa décision, avec les mêmes effets que le sursis provisoire.
Le jugement est publié par extrait au Moniteur par les soins du mandataire de justice désigné.
Il est exécutoire par provision et peut faire l’objet d’un appel selon les modalités et dans les délais prévus par le Code judiciaire, ceux-ci commençant à courir à partir de sa publication (article 5, alinéas 2 et 3).
87. 86 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Droits du repreneur et des travailleurs – Introduction à l’article 61 Solution retenue dans l’avant-projet et la proposition de loi:
D’après l’article 51 de l’avant-projet et de la proposition de loi, les travailleurs auraient bénéficié des droits qui leur sont reconnus par le Chapitre III de la CCT 32bis et relevé de la réglementation en matière de fermeture d'entreprise.
« Il s’agit bien, soulignait le commentaire, du transfert de l’entreprise dans le but ou avec effet de liquider le patrimoine du débiteur. En pratique, si l’entreprise ou ses activités rentables sont cédées, le patrimoine du débiteur (en règle, une personne morale) sera liquidé. La suite sera une liquidation ou faillite du débiteur. Ceci implique que les règles de la directive européenne applicables aux cessions volontaires ne seront pas de mise».
A la base de cette disposition se trouvait cette considération que « Force est de constater, lorsqu’on fait preuve d’un peu de réalisme, que, plus les droits des travailleurs vis-à-vis du repreneur sous autorité judiciaire sont importants, plus les chances de réussite du transfert de l’entreprise sont réduites ».
88. 87 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Droits du repreneur et des travailleurs – Introduction à l’article 61 (suite)
Avis partagé du CNT
Quoique l’avant-projet ait été adopté tel quel en première lecture par le gouvernement le 12 juillet 2006 et que le Conseil d’Etat n’ait opposé aucune réserve à cet égard, son approbation en seconde lecture fut bloquée par une opposition des organisations représentatives des travailleurs, manifestée dans un avis partagé du CNT du 21 novembre 2006.
Accord social
S’en suivit après les élections de juin 2007 et le dépôt de la proposition de loi Crucke-Bacquelaine, une concertation sociale qui déboucha sur le compromis suivant:
au sein du CNT sera négociée et conclue une convention collective de travail réglementant de façon précise les droits des travailleurs concernés par un transfert judiciaire dans le cadre d’une réorganisation judiciaire, qui sera soumise à ratification royale;
en attendant la conclusion de cette convention collective les droits en cause seront déterminés par les dispositions approuvées par les parties qui ont été déposées à l’article 61 de la loi, auquel la dite convention se substituera dès sa ratification (article 61, § 6).
89. 88 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Droits du repreneur et des travailleurs - Principes Sauf disposition expresse contraire dans la loi relative à la continuité elle-même, celle-ci n’emporte aucune modification des lois antérieures ou dérogation de celles-ci (article 7).
Les obligations de consulter et d’informer les travailleurs ou leurs représentants conformément aux dispositions légales ou conventionnelles en vigueur restent entières.
Les droits et obligations qui résultent pour le cédant des contrats de travail existant au moment du transfert de l’entreprise sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.
Le principe de continuité des contrats de travail est cependant nuancé dans son application de manière à ce que la faillite ne reste pas dans tous les cas pour les repreneurs un mode de réorganisation par cession de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités plus avantageux que le transfert sous autorité de justice.
90. 89 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Droits du repreneur et des travailleurs – Nuances au principe de continuité Le cessionnaire a le choix des travailleurs qu’il souhaite ou non reprendre. Ce choix ne peut cependant pas être discriminatoire: il ne peut être guidé que par des raisons techniques, économiques ou organisationnelles (article 61, § 4).
Le cessionnaire ne peut être tenu à des obligations à l’égard des travailleurs autres que celles qui lui été portées à sa connaissance par écrit par le cédant ou le mandataire. Si les données sont incorrectes ou incomplètes, le travailleur, qui reçoit communication de la notification au cessionnaire, doit se retourner contre le cédant pour obtenir des dommages-intérêts (article 61, § 3, alinéas 1 à 3).
Les dettes qui découlent des contrats de travail en cours et qui existent au moment du transfert ne sont pas transférées au cessionnaire lorsque le transfert est réalisé à la requête du ministère public ou d’un tiers et pour autant que leur paiement soit garanti par le Fonds d’indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermetures d’entreprises dans les limites de la législation (article 61, § 3, alinéa 4).
Les conditions de travail collectives et individuelles peuvent être renégociées, les premières par une négociation collective entre le cessionnaire et le cédant ou le mandataire de justice et les organisations représentées au sein de la délégation syndicale, et les secondes directement entre le cessionnaire et les travailleurs. La renégociation des conditions de travail individuelles ne pourra en aucun cas alourdir les obligations du cessionnaire par rapport à celles qui découlent des négociations collectives (article 61, § 2).
91. 90 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Droits des repreneurs et des travailleurs - Sécurité juridique du repreneur Le choix par le cessionnaire des travailleurs repris sera réputé non-discriminatoire si la proportion de travailleurs et de leurs représentants reste identique (article 61, § 4, alinéa 2).
Le cédant ou le mandataire de justice informe par écrit le candidat cessionnaire de toutes les obligations se rapportant aux travailleurs concernés par le transfert et de toutes les actions en cours intentées par ces travailleurs, et il notifie aux travailleurs individuels les obligations à leur égard, avec copie au cessionnaire (article 61, § 3, alinéas 1 et 2).
Le cessionnaire, le cédant ou le mandataire de justice pourra demander au tribunal du travail, qui statue en urgence après avoir entendu le requérant, les représentants des travailleurs et les travailleurs qui contesteraient la notification reçue, d’homologuer le transfert projeté, c’est-à-dire la liste des travailleurs à reprendre ou repris, le sort des contrats de travail, les conditions de travail fixées, et les dettes, et il ne pourra être tenu à des obligations autres que celles figurant dans l’acte dont l’homologation a été accordée (article 61, § 5).
92. 91 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Modalités d’exécution du transfert par le mandataire de justice (article 62) Vente ou cession des actifs nécessaires:
Le mandataire organise et réalise le transfert ordonné par le tribunal par la vente ou la cession des actifs mobiliers ou immobiliers nécessaires ou utiles au maintien de tout ou partie de l’activité économique de l’entreprise.
Critères du choix du repreneur: le mandataire « sollicite des offres en veillant prioritairement au maintien de tout ou partie de l’activité de l’entreprise tout en ayant égard aux droits des créanciers. En cas de pluralité d’offres comparables, la priorité est accordée par le tribunal à celle qui garantit la permanence de l’emploi par un accord social négocié».
Commentaire:
Le critère « sera celui, prioritairement, de l’emploi sauvegardé à court ou moyen terme », mais « Le mandataire de justice ne pourra toutefois pas brader l’entreprise ou ses activités, car ce serait là en plus une distorsion de concurrence particulièrement préjudiciable aux créanciers »;
La priorité à l’emploi ne jouant que « en cas de pluralité d’offres comparables », elle ne l’emportera qu’au cas où les offres ne seraient pas trop éloignées sur le plan financier.
93. 92 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Recherche des repreneurs (articles 62 et 63)
Le mandataire recherche des repreneurs en veillant à la publicité nécessaire en fonction de l’équilibre à atteindre entre l’avantage d’une mise en concurrence et l’urgence existant généralement pour préserver les activités.
Il associe autant que possible le débiteur à ses démarches et le convoque en tout cas préalablement au dépôt de la requête en autorisation de vente pour recevoir son accord ou ses observations (article 63, alinéa 3).
Il y associe aussi les travailleurs et les créanciers intéressés dans la mesure nécessaire.
Il négocie librement avec les candidats à la reprise, sans être tenu par un principe d’égalité qui l’obligerait à agir à leur égard en toute transparence, en les informant à chaque fois de l’ensemble des conditions et modalités des offres reçues de tiers.
94. 93 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Demande d’autorisation de procéder au transfert (articles 62 et 63) Le mandataire élabore un ou plusieurs projets de vente concomitants ou successifs. Il y expose ses diligences, les conditions de la vente projetée et la justification de ses projets, en y joignant pour chaque vente un projet d’acte.
Il rédige lui-même ce projet d’acte de vente si elle porte sur des meubles (article 62, alinéas 3 et 4) ou le fait établir par le notaire de son choix si la vente porte sur des immeubles (article 63, alinéa 1).
En cas de vente immobilière il joint au projet d’acte notarié un rapport d’évaluation ainsi que d’un certificat du conservateur des hypothèques, postérieur à l’ouverture de la procédure de réorganisation, relatant les inscriptions existantes et toute transcription de commandement ou de saisie portant sur lesdits immeubles (article 63, alinéa 1er).
Il communique les projets de vente au juge délégué.
Il veille au besoin à l’homologation du transfert par le tribunal du travail (article 61, § 5).
Il les soumet ensuite au tribunal de commerce en lui demandant l’autorisation de procéder à l’exécution de la vente proposée, et ce par requête contradictoire notifiée au débiteur 2 jours au moins avant l’audience.
95. 94 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Décision d’autorisation du tribunal Auditions: le tribunal entend:
le juge délégué en son rapport (article 64, § 1er, alinéa 1er);
le mandataire de justice;
le débiteur (article 62, alinéa 4);
les créanciers inscrits sur immeubles ou sur fonds de commerce (article 63, al. 2);
les représentants du personnel au sein du conseil d’entreprise ou, à défaut, au sein du comité pour la prévention et la protection au travail ou, à défaut, la délégation syndicale ou, à défaut, une délégation de travailleurs (article 64, §1er, alinéa 2);
le cas échéant, les parties intervenantes (article 5, alinéa 5).
Droit de demander certaines conditions:
Le débiteur et les créanciers peuvent demander au tribunal que l’autorisation de vente soit subordonnée à certaines conditions, telles que la fixation d’un prix de vente minimum (article 63, alinéa 4).
96. 95 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Décision d’autorisation du tribunal (suite) Choix du repreneur par le tribunal en cas de pluralité d’offres:
Lorsqu’un projet de vente retient plusieurs propositions émanant de candidats acquéreurs différents ou comportant des conditions distinctes, le tribunal décide (article 64, § 1er, alinéa 3) en retenant l’offre qui lui paraît se rapprocher le plus de l’équilibre recherché par la loi;
Encore que le tribunal ne puisse pas « trouver une ‘troisième voie’ », aucune dérogation n’est apportée au droit des tiers amateurs évincés de se porter partie intervenante.
Publicité du jugement qui autorise la vente:
Publication par extrait au Moniteur belge par les soins du mandataire de justice, avec indication du nom du notaire commis ou de l’huissier de justice désigné par le tribunal.
Communication analogue aux créanciers inscrits (article 64, § 2).
97. 96 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Effet du transfert sous autorité de justice La vente doit avoir lieu conformément au projet d’acte admis par le tribunal (article 65, alinéa 1):
si elle porte sur des immeubles, elle doit se faire par l’office du notaire qui l’a rédigé (article 65, alinéa 1);
s’il s’agit d’une vente publique mobilière, elle doit se faire par l’office de l’huissier qui a été désigné par le tribunal (article 64, § 1er, dernier aliéna);
s’il s’agit d’une autre vente mobilière, elle se fait à l’intervention du seul mandataire de justice.
La vente emporte transfert de propriété au repreneur.
Les droits des créanciers sont reportés sur le prix par l’effet de la vente des meubles ou immeubles, ce qui implique nécessairement un concours opérant ses effets sur le produit de réalisation des actifs vendus, la purge des sûretés réelles et des privilèges et la répartition au marc le franc des sommes non grevées (article 66).
98. 97 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Répartition du prix de vente Le produit de la vente doit être perçu par le mandataire de justice et ensuite réparti conformément aux articles 1627 et suivants du Code judiciaire si la vente porte sur des meubles et conformément aux articles 1639 et suivants si elle porte sur des immeubles (article 65):
La cession des biens compris dans le transfert s’opère donc conformément aux règles régissant les saisies-exécutions, c’est-à-dire en observant le schéma de répartition tel qu’il est organisé dans une procédure de distribution par contribution aux articles 1627 et suivants du Code judiciaire, ou dans une procédure d’ordre aux articles 1639 et suivants du même code;
La seule manière de réconcilier les dispositions en cause est évidemment de tenir le notaire et l’huissier de justice pour mandataires substitués dans la répartition du prix de vente.
Le cessionnaire n’a aucune autre obligation que celles mentionnées dans l’acte de vente (article 68).
99. 98 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Clôture de la procédure à la suite du transfert (article 67)
Lorsque toutes les activités susceptibles d’être transférées l’ont été, et en tout cas avant la fin du sursis, le mandataire sollicite du tribunal par requête la clôture de la procédure de réorganisation judiciaire ou, s’il se justifie qu’elle soit poursuivie pour d’autres objectifs, la décharge de sa mission.
S’il subsiste certains actifs importants après le transfert, par hypothèse liés à des activités autres que celles qui ont fait l’objet du transfert, la procédure de réorganisation peut se poursuivre avec un objectif distinct pour ces activités; dans un tel cas, le mandataire demande simplement à être déchargé de sa mission.
Lorsque le débiteur est une personne morale, le tribunal peut, dans le jugement qui clôture la procédure de réorganisation ou qui décharge le mandataire de justice, ordonner la convocation de l’assemblée générale en vue de sa dissolution.
Le tribunal statue sur le rapport du juge délégué, le débiteur entendu.
100. 99 Loi Continuité – Réorganisation par transfert sous autorité de justice Situation du débiteur et des sûretés personnelles (articles 69 et 70) Suspension des voies d’exécution à charge des sûretés personnelles
A compter du jugement qui ordonne un transfert sous autorité de justice et jusqu’au jugement qui clôture la procédure de réorganisation, les voies d'exécution du chef des créances sursitaires à charge de la personne physique qui, à titre gratuit, s’est constituée sûreté personnelle du débiteur sont suspendues (article 69).
Décharge du débiteur personne physique
Pour autant que son entreprise ait été transférée dans sa totalité, la personne physique en difficulté peut être déchargée de son passif par application de l’article 70 de la loi nouvelle, dans des conditions analogues à celle qu’envisage la loi sur les faillites, c’est-à-dire si elle est malheureuse et de bonne foi;
Pour obtenir cette décharge, le débiteur doit déposer une requête contradictoire au tribunal, trois mois au plus tard après le jugement ordonnant le transfert. La requête est notifiée par le greffier au mandataire de justice. Le jugement ordonnant la décharge du débiteur, qui s’applique aux dettes existant au moment du jugement ordonnant le transfert, est publié par les soins du greffier au Moniteur. S’il est déchargé, le débiteur ne peut plus être poursuivi par ses créanciers.
La décharge ne profite pas aux codébiteurs ni aux sûretés personnelles, sans préjudice de l’application des articles 2043bis à 2043octies du Code civil.
101. 100 Loi Continuité - Conclusion Espérons qu’avec cet instrument nouveau, les entreprises en difficulté seront enclines à se réorganiser bien avant de se retrouver en état de faillite. Il s’agit là bien évidemment d’une question « culturelle », comme le montre l’exemple des Etats-Unis où l’échec commercial n’est pas nécessairement incriminé et où le recours au Chapter 11 du Bankruptcy Code, dont l’objectif est analogue à celui de la loi nouvelle, est très fréquent. Et le législateur est évidemment impuissant pour faire bouger les mentalités, sauf dans le long terme.
P-o-s-i-t-i-v-o-n-s.
