La expropiación indirecta en el marco del TLC Colombia - EEUU

1. La expropiación indirecta en el marco del TLC Colombia - EEUU Pedro Sarmiento – Socio Director T&L Junio 20 de 2012

2. Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

3. Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

4. Estándares de Protección a la Inversión: Catálogo de Principios de Derecho Internacional 1. Principio de trato nacional 2. Principio de nación más favorecida 3. Principio de plena protección y seguridad 4. Principio de trato justo y equitativo 5. Expropiación sujeta a una compensación justa, pronta y efectiva

5. Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

6. Expropiación indirecta en el TLC El párrafo 10.7 del capitulo 10, señala: “Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”)  • Con las siguientes excepciones: • por motivos de propósito público; • de una manera no discriminatoria; • mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y • con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5. (relativo al nivel mínimo de trato).

7. Expropiación indirecta en el TLC Definición: Anexo 10B “acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio. • Para que se configure se deben considerar los siguientes factores: • El impacto económico del acto gubernamental (un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido) • La medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y • El carácter de la acción gubernamental.

8. Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

9. Regulación vía Estándares “…la regla contiene una hipótesis que, de realizarse, de conformidad con el principio de causalidad, exige una ‘sanción’… …el estándar contiene dos elementos: uno objetivo y uno subjetivo. El objetivo es normativo. Es el núcleo del concepto mismo, lo que desea lograr. El subjetivo es el ingrediente que el juzgador le incluye. Su experiencia e intuición…” * *Francisco González de Cossío El contenido normativo del Capítulo de Inversión y, en general de los APPRI, está fincado sobre la técnica jurídica de los “estándares” y no sobre el de reglas, que en países de tradición civilista como el nuestro no son comunes.

10. Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

11. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión ARBITRAJE DE INVERSION • La celebración por el Estado receptor de un tratado de protección de inversiones con el Estado de su nacionalidad, no representa para el inversor una garantía jurídica suficiente, por muy amplias que sean las obligaciones asumidas. ARBITRAJE DE INVERSION Debe existir la posibilidad de demandar ante un órgano jurisdiccional de carácter internacional

12. La Expropiación indirecta en el CIADI ¿SE DEBE PRIVAR TOTALMENTE DE LA INVERSION? ¿IMPORTAN LA LEGITIMIDAD DE LAS MEDIDAS? • La expropiación indirecta está relacionada con una injerencia igualmente indirecta en el uso de la propiedad que tiene el efecto de privar “totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad”. • En otros casos, no se ha tomado en cuenta la finalidad de las medidas reglamentarias de los poderes públicos, ni sus objetivos ni su contenido ni su legitimidad. • El punto principal del análisis se focaliza sobre las consecuencias que las medidas reglamentarias y otras producen sobre «las expectativas legítimas de los inversionistas» y sobre los efectos que privan el goce del derecho de propiedad.

13. Contenido Estándares de Protección a la Inversión B. La Expropiación Indirecta en el TLC C. Regulación Vía Estándares D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta

14. Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos CIADI - CASO No. ARB(AF)/97/1 – 30 DE AGOSTO DE 2000

15. CMS gas transmisiones Company contra Argentina CIADI CASO No. ARB/01/8 – 12 DE MAYO DE 2005

16. Señor TZA YAP SHUM contra República de Perú CIADI Caso No ARB/07/6 – 7 DE JULIO DE 2011