Decreto Sviluppo: nuovi strumenti giuridici per favorire la continuità aziendale

1. Decreto Sviluppo: nuovi strumenti giuridici per favorire la continuità aziendale ART. 33 D.L. 22 GIUGNO 2012, N. 83 Misure urgenti per la crescita del paese – Legge 7 agosto 2012 n. 134 Avv. Massimo Abbagnale Firenze, 26 ottobre 2012

2. 1. LA PROPOSTA CONCORDATARIA “DIFFERITA” L’INTRODUZIONE DELL’ “AUTOMATIC STAY” L’art. 161 riformato inserisce un nuovo paragrafo al 5°comma per il quale: L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’art. 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Trib. il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo possono essere compiuti atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111”. Il tribunale dispone con decreto gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo (LConv). Quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni (comma 10). Sempre al 5° comma si specifica: La domanda di concordato è comunicata al pubblico Ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. La snellezza della domanda favorisce la presentazione immediata del ricorso. 2

3. La proposta di concordato “ordinario” presenta intrinsecamente una architettura complessa. D’obbligo presentare: - una situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, aggiornata; - uno stato analitico ed estimativo delle attività, l'elenco dei creditori, con ammontare e cause di prelazione, titolari di diritti reali o personali, valore dei beni e creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili; - un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta (novella DS). Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, (DS) in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. NON NECESSARIA A MONTE UNA MINUZIOSA PREDISPOSIZIONE DEL PIANO ma: PER TRIBUNALE DI MONZA - Non necessaria l’assistenza del legale. - Regolarità formale della domanda. - Allegazione dei bilanci (se vi è obbligo di deposito) o SP e CE con dichiarazione fiscali e redditi per verifica fallibilità. - Camerale aggiornato. - Dichiarazione di non aver depositato nel biennio precedente analoga domanda cui non sia seguita l’ammissione al concordato o l’omologa di un 182 bis. - Termine di 60 gg in mancanza di richieste specifiche o se richiesti termini più lunghi, sprovvisti di motivazione. PER TRIBUNALE DI MILANO - Necessaria l’assistenza di un avvocato. - Regolarità formale. - Verifica biennio precedente. - Termine di 60 gg. Anche in caso di richieste non supportate da idonea documentazione. - Sugli obblighi di informativa periodica solo quando si tratti di c.p. di rilievo o quando siano fatte richieste particolari (finanziamenti, pagamenti, atti di straordinaria) e soprattutto in caso di concordati in continuità. - Non incompatibile l’attestatore che abbia già precedentemente asseverato per la medesima impresa. 3

4. - Autorizzazione atti straordinaria. Non sufficiente riferirla ad una proposta che si andrà a presentare. Occorre indicare i caratteri di massima del concordato, voci attive e passive, atti di gestione che si intendono compiere con l’illustrazione delle relative finalità. Autorevoli commentatori (Panzani, Pres. Trib. Torino) confermando tali orientamenti, richiedono di dimostrare la qualità di imprenditore commerciale non sotto-soglia e l’esistenza dello stato d’insolvenza o della situazione di crisi. Necessaria una storia dell’impresa con allegate informazioni sull’attuale e passata situazione economico-patrimoniale che serviranno anche per poter apprezzare l’esistenza della situazione d’insolvenza o di crisi. Sull’obbligo di allegazione dei bilanci degli ultimi tre esercizi sarebbe sufficiente una qualsiasi situazione patrimoniale relativa agli ultimi tre esercizi. In ragione della fissazione del termine per la presentazione della proposta, del piano e degli altri documenti, (tra 60 e 120, prorogabili per altri 60 per giustificati motivi) , qualche indicazione, sia pur generica, sul contenuto del piano dovrà essere offerta, anche se tali indicazioni non avranno carattere vincolante. Teoricamente il ricorso contenente la domanda di concordato potrà essere muto sul piano, ma nella realtà molte circostanze dovranno essere specificate per mettere il tribunale in condizione di provvedere sulle numerose istanze che il debitore può presentare nelle more della presentazione della proposta (aut. per atti di straord. amm.; allo scioglimento dei contratti pendenti; all’assunzione di nuova finanza; al pagamento di crediti anteriori). 4

5. IMPORTANTE L’ANTICIPAZIONE DEGLI EFFETTI PROTETTIVI Il novellato art. 168 prevede che: Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. La nuova disciplina consente quindi: - formalità minime per la presentazione della domanda: si può prescindere dalla proposta e dal piano concordatario (c.d. concordato in bianco); - un riparo immediato da iniziative dei creditori particolarmente aggressivi; - tempo per valutare la migliore proposta da formulare con la redazione di un piano e la scelta di un attestatore indipendente; - eventuale mutamento di indirizzo con possibilità di proporre un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis, se nel frattempo si è trovato una intesa con creditori; - obblighi informativi periodici nei confronti del Tribunale, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. ALTRI EFFETTI DELL’ OMBRELLO PROTETTIVO - Inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte 90 gg prima della data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (art. 168, 3° co). - Possibilità per il debitore di chiedere nel ricorso l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione o sospensione degli stessi per non più di 60 gg, prorogabili una sola volta (art. 169 bis). - In caso di autorizzazione allo scioglimento, il contraente dell'imprenditore in concordato ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno per inadempimento, soddisfatto però “come credito anteriore al concordato” (soggetto alla falcidia concordataria come gli altri crediti non privilegiati per titolo anteriore alla procedura). La norma permette di poter elaborare un piano senza dover necessariamente prevedere il fabbisogno per adempiere ai contratti pendenti (si pensi al leasing o alla locazione pluriennale). Con certi limiti, e sotto il controllo giurisdizionale, può consentire un diverso impianto strutturale all’azienda con l’espunzione di contratti che non sono più funzionali alle mutate esigenze aziendali. 5

6. 2. “NUOVA FINANZA” E POSSIBILITÀ DI SODDISFAZIONE ANTICIPATA DEI CREDITORI “STRATEGICI” Art. 182 quinquies “Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti”. Il debitore che presenta domanda di concordato o di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designato dal debitore, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali al migliore soddisfacimento dei creditori. L’autorizzazione può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative. Il Tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti. Il terzo comma introduce una significativa novità ai principi ordinatori del concordato preventivo: si prevede infatti che il debitore possa essere autorizzato dal Tribunale, in corso di procedura, “a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi” a condizione che il c.d. “attestatore” confermi che tali prestazioni sono “essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”. E’ chiaro l’intento di impedire che nelle more dell’approvazione della procedura, si possa verificare una interruzione nell’attività di impresa che potrebbe avere effetti dirompenti. Si pensi alla necessità di consegnare in tempo utile un campionario provvedendo tempestivamente al pagamento del fornitore della materia prima. 6

7. Resta da chiarire se il pagamento del credito sorto anteriormente debba soddisfare l’intera ragione creditoria o se possa definirsi nella percentuale concordataria. Per Trib. Milano Autorizzazione per pagamenti crediti anteriori solo relativa al tempo e non al quantum. Non integrale se non previsto dalla legge (privilegiati capienti) o dal piano/proposta. Occorre sempre la immediata produzione del piano/proposta con eventuale suddivisione in classi. Il tema della finanza ponte è comunque decisivo. Già l’art. 182 quater aveva previsto nella novella del 2010 la prededucibilità dei finanziamenti posti in esecuzione o erogati in funzione della presentazione di un piano concordatario o di accordo di ristrutturazione, ma sono note le difficoltà riscontrate nella attuazione della norma. La novella in esame esplicita in maniera chiara l’intento di preservare la continuità aziendale in funzione del mantenimento del valore dell’impresa nell’interesse dei creditori sociali. NECESSARIO QUINDI UN FABBISOGNO INFORMATIVO PRELIMINARE ADEGUATO. IV COMMA - Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L'attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione (interventi di terzi “a fondo perduto”) o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. 7

8. 3. IL CONCORDATO CON CONTINUITÀ AZIENDALE Il “nuovo” art. 186 bis L.F. Specifica disciplina per i concordati “con continuità aziendale”, ossia per quei concordati il cui piano preveda “la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore”, ovvero “la cessione dell’azienda in esercizio”, ovvero ancora “il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società anche di nuova costituzione”. Il piano deve prevedere: - un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato (BUDGET), delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; - la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; - possibile una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto. Necessario quindi effettuare una comparazione tra i risultati gestionali del concordato in continuità e il concordato liquidatorio. Effetti del concordato in continuità. - I contratti in corso di esecuzione, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. - L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. - Anche la società cessionaria o conferitaria cui i contratti sono trasferiti beneficia di tale continuazione. - Al ricorrere di particolari condizioni, l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici e la partecipazione ad associazioni temporanee di impresa in veste di mandante. 8

9. 4. LA SOSPENSIONE DEGLI OBBLIGHI DI RICAPITALIZZAZIONE Art. 182 sexies L.F. Per il periodo intercorrente tra il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo e la data del relativo provvedimento di omologazione – si dispone la sospensione degli obblighi previsti dal Codice Civile inerenti la ricostituzione del capitale sociale integralmente o parzialmente perso. Viene meno conseguentemente, in costanza di procedura, il rischio per gli amministratori di essere ritenuti responsabili per omissione di convocazione dell'assemblea dei soci perché questa provveda al ripianamento delle perdite. 9