NADZOR KONCENTRACIJ V KONKURENČNEM PRAVU ES

1. NADZOR KONCENTRACIJ V KONKURENČNEM PRAVU ES Dr. Martina Repas

2. LITERATURA • Jones A./Sufrin B., EC Competition Law, 2004 • Repas M., Problem priglasitve koncentracij v več državah članicah EU: Kako naprej?, PID, 2/03 • Repas M., Razlogi uvedbe novega testa presoje koncentracije v EU in njegove razsežnosti, Zbornik PF UM, 2005 • Repas M., Upoštevanje dejavnika insolventnosti oziroma neuspešnosti podjetja v konkurenčni presoji koncentracij – failing firm defence, PID, 1/06 • Repas M., Pogojno dopustna koncentracija z vidika konkurenčnega prava, PP, 5/03 • Repas M., Nova uredba o nadzoru koncentracij, Evro PP, 3/04 • Schmidt J., The New ECMR: Significant Impediment or Significant Improvement, CMLR, 6/04 • Whish R., Competition Law, 2003

3. KONKURENČNO PRAVO (z izjemo državnih pomoči) LAHKO RAZDELIMO NA: • Nadzor ravnanj gospodarskih subjektov • Nadzor strukture trga (koncentracije oz. omejevalna združevanja) • Reforma leta 2004

4. REFORMA KONCENTRACIJ • Novi test presoje skladnosti K s skupnim trgom • Napotitve primera – v predpriglasitveni fazi • Pragovi za dosego K z dimenzijami Skupnosti – preko napotitve primera • Pomožne omejitve – avtomatično vključene • Nova pravila priglasitve K • Več časa za odločanje • Sprejem novih nezavezujočih aktov

5. Za izboljšanje prakse pa: • Postavitev Glavnega ekonomista • Postavitev t.i. hudičevega odvetnika (revizijski senat) • Uvedba predpriglasitvenih sestankov za učinkovito komunikacijo • Določitev odbora potrošnikov

6. Zakaj se podjetja sploh povezujejo? • Kakšne so prednosti in slabosti takega povezovanja? • Namen nadzora koncentracij je omogočiti konk. organom reguliranje sprememb v tržni strukturi z odločitvijo, ali se lahko dvoje ali več podjetij ‘‘poveže’’.

7. VRSTE KONCENTRACIJ • Horizontalne • Vertikalne • Konglomeratne (diagonalne)

8. UREDITEV NA RAVNI ES • PES nima določb o koncentracijah • Praznina na tem področju se je do sprejema ustreznih predpisov zapolnjevala z uporabo 81. in 82. člena PES (nezadostnost) • Leta 1989 – sprejem Uredbe o nadzoru koncentracij; 139/04 (imenovane tudi Merger Regulation), leta 2004 sprejeta nova – uporablja se zgolj za t.i. koncentracije z dimenzijami Skupnostmi

9. Na tem področju je bila sprejeta še vrsta drugih predpisov (zavezujočih in nezavezujočih): • Uredba o priglasitvi, zaslišanjih in rokih • Obvestilo o pojmu koncentracija • Obvestilo o pojmu udeleženih podjetij • Obvestilo o izračunu letnega prometa • Obvestilo o pravem (funkcionalnem) skupnem podjemu • Obvestilo o poenostavitvi postopka za določene koncentracije • Obvestilo o prilagoditvi koncentracij • Obvestilo o pomožnih omejitvah • Obvestilo o napotitvi zadev o koncentracijah • Navodilo o oceni horizontalnih koncentracij

10. Uredba vsebuje tri sklope določb: • Jurisdikcijske določbe • Materialne (vsebinske) določbe • Postopkovne določbe

11. POGOJI ZA PRESOJO KONCENTRACIJ • Za uporabo uredbe morata biti izpolnjena sledeča pogoja: • Transakcija mora predstavljati koncentracijo – 3. člen uredbe • Koncentracija mora imeti dimenzije Skupnosti – 1. člen uredbe

12. KONCENTRACIJA • Je operacija, ki povzroča trajne spremembe v nadzoru podjetij • Razlikovanje med dvema splošnima oblikama koncentracij: • Združitev (spojitev, pripojitev) • Pridobitev nadzora

13. Definicija v 3. členu uredbe: • Koncentracija nastane v primeru trajnih sprememb nadzora, ki izhajajo iz: • Združitve dveh ali več neodvisnih podjetij ali delov podjetij ali • Pridobitve neposrednega ali posrednega nadzora podjetja ali njegovega dela preko pridobitve deležev, premoženja, s pogodbo ali na kakršenkoli drug način s strani enega ali več podjetij ali ene ali več oseb, ki že nadzoruje najmanj eno podjetje • Primer Asko/Jacobs/Asia

14. ZDRUŽITVE • Predstavljajo redkejšo obliko koncentracij • Ciljno podjetje izgubi tako ekonomsko kot tudi pravno samostojnost • Dve obliki: spojitve, pripojitve • Podjetja morajo biti pred združitvijo v medsebojnem razmerju neodvisnosti • Ne zajema zgolj pravne, ampak tudi t.i. de facto združitve – ekonomska ustanovitev posamezne gospodarske enote, v katero se združijo dejavnosti prej samostojnih podjetij. Pri tem se ne vzpostavi razmerje mati-hči. Predpostavka je obstoj enotnega in trajnega vodstva (koncern z razmerjem enakopravnosti).

15. PRIDOBITEV NADZORA • Pogostejša in kompleksnejša oblika koncentracije • Nadzor je centralnega pomena in je definiran v 3. členu uredbe: • Nadzor se lahko pridobi s pravicami, pogodbami ali na kakršenkoli drug način, ki skupno ali v kombinaciji in glede na upoštevanje ustreznih dejstev ali predpisov omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na določeno podjetje.

16. Kdaj je podan odločilni vpliv? (Primer McCormick/CPC/Rabobank/Ostman) • Načini pridobitve nadzora: • Pridobitev udeležbenih pravic • Nakup premoženja • S pogodbo • Drugi načini • Dve obliki pridobitve nadzora • Pridobitev posamičnega nadzora • Pridobitev skupnega nadzora RAZLIKE!

17. POSAMIČEN NADZOR • Nadzor s pridobitvijo udeležbenih pravic • De iure ali de facto (Arjomari/Wiggins Teape, Mediobanca/Generalli, Societe Generale de Belgique/Generale de Bankque) • Nadzor z nakupom ali pravico do uporabe premoženja • Pridobitev nadzora s pogodbo

18. SKUPEN NADZOR • Podjetje, ki ga skupno nadzoruje dvoje ali več podjetij, se imenuje skupni podjem • Tako v primeru, ko podjetja na novo ustanovijo skupni podjem kot tudi v primeru, ko nad obstoječim podjetjem pridobijo skupni nadzor • Za določitev skupnega nadzora se uporabljata dva testa: • Test enostranskih pravic (pravilo paritete in pravilo neparitete) • Test skupnega izvrševanja glasovalnih pravic

19. 50 50 SP 33 33 33 SP Pariteta Uporablja se enako pravilo kot pri nepariteti Test enostranskih pravic

20. 70 30 SP Nepariteta: skupni nadzor je možen, če ima npr. podjetje z 20% pravico veta na strateško pomembne odločitve SP Pravice veta morajo biti vezane na strateško odločitve poslovne politike SP (na imenovanje managementa, na proračun, poslovni načrt, investicije)

21. Test skupnega izvrševanja • Pridobitev skupnega nadzora v odsotnosti specifičnih pravic veta • Skupno uresničevanje, ki je lahko posledica sklenjenega sporazuma (poolni sporazum) ali pa nastane de facto (kadar obstaja močan skupni interes) – pogoj: stabilna večina

22. DRUGI NAČINI PRIDOBITVE NADZORA • Pridobitev nadzora s strani enega podjetja na podlagi pravice veta Ima tako stopnjo nadzora, ki jo normalno uživa več podjetij skupaj. Vedno lahko blokira odločitve, ne more jih sam sprejeti. • Spremembe v strukturi oziroma kvaliteti nadzora • Spremembe iz skupnega v posamični nadzor in obratno (ICI/Tioxide, Solvay/Laporte/Interox) • Spremembe delničarjev v izvrševanju skupnega nadzora

23. OBRAVNAVA SKUPNEGA PODJEMA • Osebo, ki je pod skupnim nadzorom, uredba naziva kot skupni podjem • Most med transakcijami, ki imajo koordinacijske ali strukturalne aspekte – zaradi tega obstaja problem, pod katerimi pravili konkurenčnega prava jih obravnavati • Po uredbi se obravnavajo samo t.i. pravi skupni podjemi (full function), ki izpolnjuje t.i. test popolne funkcionalnosti. Pri tem lahko imajo tudi koordinacijske aspekte. V takem primeru je test njihove skladnosti s skupnim trgom bipartiten

24. PRAVI SKUPNI PODJEM • Je tisti, ki trajno izvaja vse funkcije avtonomnega gospodarskega subjekta – test popolne funkcionalnosti • Notranji vidik: neodvisni viri • Zunanji vidik: gospodarska neodvisnost (na trgu mora delovati kot neodvisni dobavitelj ali kupec)

25. DIMENZIJE SKUPNOSTI • Katere so koncentracije z DS? – o teh praviloma odloča izključno Komisija • One-stop shop • Kriteriji za določitev so kvantitativni: dvojni (primarni in subsidiarni) • Kriteriji so osnovani na ustvarjanju skupnega prometa vseh udeleženih podjetij na svetovni ravni, na ravni ES in na nacionalni ravni • Nacionalna raven – pravilo 2/3! – negativni pogoj

26. KONCENTRACIJA Z DS • Primarni kriterij: • Skupni promet vseh udeleženih podjetij na SR presega 5000 mil. evrov • Vsako od vsaj dveh udeleženih podjetij presega skupni promet 250 mil. evrov na RS Razen: • Če vsako od udeleženih podjetij pridobi več kot 2/3 skupnega prometa na RS v eni in isti državi članici – pravilo 2/3

27. Subsidiarni (dodatni) kriterij: • Skupni promet vseh udeleženih podjetij na SR presega 2500 mil. evrov • V vsaki od najmanj treh DČ skupni promet vseh udeleženih podjetij presega 100 mil. evrov • V vsaki od treh DČ iz zgornje alinee skupni promet vsakega od najmanj dveh udeleženih podjetij presega 25 mil. evrov • Skupni promet vsakega od najmanj dveh udeleženih podjetij na ravni ES presega 100 mil evrov Razen: • Če vsako od udeleženih podjetij pridobi več kot 2/3 skupnega prometa na RS v eni in isti državi članici – pravilo 2/3

28. Podjetje A 3500 mil evrov na SR 1500 mil evrov na RS 75 v Nemčiji 110 v FRA 100 v ITA 1200 v VB 15 na Nizozemskem Ali ima koncentracija DS? Podjetje B 2000 mil evrov na SR 200 na RS 100 v Nemčiji 15 v FRA 30 v ITA 30 v VB 25 na Nizozemskem Primer uporabe jurisdikcijskih kriterijev

29. Vendarle pa je za ugotovitev, ali koncentracija dosega DZ, treba najprej ugotoviti, kdo sploh so udeležena podjetja v koncentraciji ter promet katerih podjetij se všteva v skupni promet kot tudi kateri promet se ne všteva Pomembna so naslednja temeljna pravila: UP so neposredni udeleženci združitve ali pridobitve nadzora V pojem UP nikoli ne sodi prodajalec podjetja, razen če obdrži skupni nadzor – ugotavljati v vsakem posameznem primeru koncentracije Za izračun prometa so pomembna tudi: pravilo pridobitve dela podjetja pravilo celotne skupine podjetja (ločiti med dejanskim nadzorom v 3. členu Uredbe in formalnim v 5. členu Uredbe) Pravilo transakcij znotraj skupine podjetij- intratransakcije

30. Temeljno pravilo (21. člen uredbe) v skladu z načelom subsidiarnosti Pomemben akt: Obvestilo o napotitvi zadev o koncentracijah (C 56/02) Odstopanja od temeljnega pravila že v predpriglasitveni fazi kot tudi kasneje v fazi priglasitve (izpolnjevanje predpisanih pogojev v uredbi) Splošna načela, ki se pri delegaciji pristojnosti uporabljajo, so: Načelo najbolj primernega organa Načelo one-stop shop Pravna varnost DELITEV PRISTOJNOSTI

31. POSTOPEK • Vsako koncentracijo z DS je treba priglasiti Komisiji – dolžnost • Katera stranka mora priglasiti koncentracijo? • Kakšen je rok za priglasitev K? Pred izvedbo koncentracije • Suspenzivni učinek koncentracije (možna so odstopanja)

32. Postopek se deli v dve fazi: • Prva faza: • Odločitev mora biti sprejeta v roku 25 delovnih dni od dneva priglasitve. • Sprejme lahko naslednje določitve: • K je skladna s skupnim trgom • K je pogojno skladna • K ni skladna

33. Druga faza: • Odločitev sprejeti v roku 90 delovnih dni od dneva začetka postopa • Izda lahko eno od naslednjih odločb: • K je skladna s skupnim trgom • K je pogojno skladna s s kupnim trgom • K ni skladna s skupnim trgom

34. Poenostavljen postopek • Tiste, za katere Komisija meni, da ne vzbujajo suma o omejevanju konkurence • Obvestilo Komisije o poenostavljenem postopku obravnave določenih koncentracij (C 56/04) • Posebni kriteriji za ugotovitev, kdaj se K lahko obravnava po tem postopku (npr. če skupni podjem ne predvideva opravljanje dejavnosti na skupnem trgu ali pa je ta zanemarljiva, če eno podjetje pridobi posamični nadzor nad podjetjem, nad katerim je prej izvrševalo skupni nadzor…) • Koncentracija je v 25 delovnih dneh od priglasitve razglašena za skladno s skupnim trgom

35. POGOJNO DOPUSTNA KONCENTRACIJA • Koncentracija sicer ni skladna s skupnim trgom, vendar jo Komisija vseeno odobri pod pogojem njene prilagoditve • Odločbo veže na določene pogoje in obveznosti, tako da ta postane skladna s skupnim trgom • Stranke ponudijo določene zaveze: prodaja določenega premoženja, družbe hčere, PIL • Komisija daje prednost tej rešitvi in ne prepovedi koncentracije • Obvestilo o prilagoditvah koncentracij (C 68/03)

36. Splošna načela zavez: • Zagotavljati trajno rešitev konkurenčnega problema • Ne smejo ustvarjati novega konkurenčnega problema • Morajo biti učinkovite in hitro izvršljive • Natančno navedene (preizkus) • Ne smejo zahtevati dodatnega nadzorovanja po izvedbi

37. VRSTE ZAVEZ • Strukturne zaveze • Druge zaveze (vedenjske zaveze) • Primeri: Vodafone, Boeing/McDonnel Douglas, Novartis

38. KRITERIJI ZA PRESOJO KONCENTRACIJ • Novi test za presojo koncentracij – t.i. test znatnega omejevanja konkurence • Koncentracija je prepovedana, če znatno omejuje konkurenco na skupnem trgu ali njegovem bistvenem delu, zlasti kadar vodi v nastanek ali krepitev dominantnega položaja

39. HORIZONTALNE KONCENTRACIJE • Navodila o oceni horizontalnih koncentracij (C 31/03) • Presoja vključuje: • Določitev upoštevnega trga • Konkurenčno presojo koncentracije • Komisija analizira protikonkurenčne učinke in relevantne nasprotne dejavnike: • Nakupna moč • Vstop • Učinkovitosti • V določenih primerih tudi uporaba dejavnika insolventnosti podjetja

40. PROTIKONKURENČNI UČINKI HK • Izločitev pomembnih konkurenčnih omejitev, kar posledično privede do povečane tržne moči brez prisotnosti t.i. koordiniranega ravnanja – nekoordinirani (enostranski) učinki • Sprememba narave konkurence s tem, da podjetja, ki prej niso koordinirala svojih ravnanj, sedaj lahko to počnejo ali pa K povzroči lažjo ali učinkovitejšo koordinacijo – koordinirani učinki

41. KOORDINIRANI UČINKI • Ocena koordiniranih učinkov: • Enostavno doseganje pogojev koordinacije (značilnosti trga…) • Izpolnjevanje treh pogojev iz primera Airtours v Commission • Nadzorovanje pogojev koordinacije • Obstoj posebnih mehanizmov v primeru odstopa od koordinacije • Odziv drugih konkurentov, ki ne sodelujejo v koordinaciji, potencialnih konkurentov in odjemalcev

42. NASPROTNI DEJAVNIKI • Nakupna moč • Pritisk na dobavitelje vršijo kupci • Primer Enso/Stora • Vstop • Verjetnost vstopa • Pravočasnost vstopa • Zadostnost vstopa

43. Učinkovitosti • V korist potrošnikov • Specifična za koncentracija • Dokazljiva • Dejavnik insolventnosti podjetja • IP bo v bližnji prihodnosti izstopilo s trga • Ne obstaja manj protikonkurenčna možnost nakupa • TD bi v vsakem primeru pridobilo drugo podjetje v K ali premoženje bi neizbežno zapustilo trg Primer Kali und Salz Primer BASF

44. Vertikalne koncentracije • Strah pred zaprtjem in izključitvijo konkurentov • Primer ICI/Tioxide • Primer Skanska/Scancem

45. Konglomeratne koncentracije • Ne ustvarja niti horizontalnih niti vertikalnih učinkov • Problem uporabe tržne moči na enem trgu za pridobitev le-te na drugem povezanem trgu • Primer Tetra Laval/Sidel • Primer Tetra Laval v Commission • Primer Commission v Tetra Laval (2005)