DAÑO AMBIENTAL PROFESORES Abog. RICARDO MERLO FAELLA Msc.

1. MARCO INSTITUCIONAL PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE DAÑO AMBIENTAL PROFESORES Abog. RICARDO MERLO FAELLA Msc.

2. Daño Ambiental • Daño Ambiental. Concepto. Clases. Características. • Responsabilidad extracontractual. Civil Objetiva. • Daño Ambiental resarcible • Legitimación • Teorías de la causalidad • Valoración del daño ambiental

3. Daño Ambiental • El precepto primario que gobierna al derecho de daños, está plasmado en la regla que prohíbe dañar a otros (alterum non laedere). • El daño “es elperjuicio ocasionado a la persona o en sus derechos” • Principio de Prevencióntiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el • Principio de precauciónintroduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles, operando en un ámbito rubricado por la incertidumbre. • Principio del contaminador pagador: pago por lo que contamine, mas no pago para seguir contaminando.

4. Daño Ambiental. Concepto • Daño: disminución patrimonial o lesión al derecho ajeno, ocurrido por acción u omisión, lícito o ilícito de terceros. • Daño Ambiental: “Toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, considerados individual como colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida” PEYRANO. • El daño ambiental es aquel que recae sobre cualquiera de los componentes del ambiente.

5. Daño ambiental. Clases • Dada la amplitud del bien jurídico protegido, el daño puede ser: • Ecológico puro, cuando se considera apenas los componentes naturales del ecosistema y no el patrimonio cultural o artificial. • lato sensu, o sea, concerniente a los intereses difusos comprendiendo, todos los componentes del medio ambiental, inclusive el patrimonio cultural, Y puede ser además, • daño individual ambiental o reflejo, que se produce cuando la agresión a un elemento del medio ambiente recae en el individuo, que termina lesionado en sus intereses , relativos al microbien ambiental.

6. Características de los Daños y Perjuicios Ambientales • Suelen exteriorizarse lentamente, • Pueden ser muy grandes • Reposición de las cosas al estado anterior suele ser difícil, antieconómica o imposible. • El bien jurídico protegido, no encaja con facilidad en las tradicionales clasificaciones de daño patrimonial o extrapatrimonial, cierto o incierto, actual o futuro, personal o ajeno, etc; • El daño que perjudica el ambiente, aunque no tenga una expresión demostrable sobre alguna persona concreta o patrimonio, y que en la responsabilidad civil tradicional no era resarcible, ahora lo es para la comunidad en tanto hay lesión a un bien colectivo

7. Características de los Daños y Perjuicios Ambientales • Estas características especiales resultan un desafió para el sistema civil confirmando lo que dice Ricardo Lorenzetti, el derecho ambiental es decodificante, herético, mutante: “Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En lo penal, en lo civil, en lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con lo condición de que se adopten nuevas características

8. Características de los Daños y Perjuicios Ambientales • El daño ambiental como daño social • Toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, considerados individual o colectivamente, a que no alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida .Peyrano • Existe un orden público ambiental indisponible, inalienable: en él se encuentran involucrados derechos y garantías biológicas y sociales. Los derechos de tercera generación son consecuencia de la interrelación de derechos personales humanos y razones de solidaridad que le dan nacimiento. Se encuadran dentro de los nuevos derechos constitucionalmente consagrados por la reforma de 1994, que jerarquizan la persona humana y priorizan la solidaridad humana.Causa: “Subterráneos de Buenos Aires S.E: v/ Propietario de la estación de servicio Shell, calle Lima entre Estados Unidos e independencia” C. Nac. Civ., Sala H, 1/10/99 (JA, 1999-IV-319)

9. Los daños ambientales como daños "diferentes" Son en muchas ocasiones • despersonalizados o anónimos, • con graves dificultades para la determinación del agente; • suelen alcanzar a un número elevado de víctimas, un barrio, una región del país; • suelen ser el resultado de actividades especializadas, que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas; • puede ser un daño cierto y grave para el ambiente, el agua subterránea o un lago, pero ser considerado respecto de las personas que lo invocan sin relevancia, o no tenerla en la actualidad.

10. Los daños ambientales como daños "diferentes" • Ambivalencia del Daño ambiental • daño que recae en el patrimonio ambiental, que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de “impacto ambiental”. • daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (“par rinochet”) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.

11. Los daños ambientales como daños "diferentes" • Causa“Masceroni, Francisco y otros c/ Dirección Gral. De Fabricaciones Militares” • En el se hizo lugar a una demanda entre otros rubros por "daño ambiental residual" –como lo denomina el Juez en su sentencia– o "daño ambiental en sí mismo" –como lo prefiere la doctrina autoral–, en relación con un deterioro o menoscabo del ambiente “entorno = bienestar público" –en un sentido amplio no sólo natural sino también social–, es decir por una lesión a la calidad de vida. • Esta lesión –dice el juzgador de Primera Instancia– es provocada a todos y cada uno de los sujetos a quienes se haya deteriorado su hábitat, más allá de que existan daños derivados, fragmentarios o particularizados. ... Cada actor, al reclamar por un daño ambiental, ejerce un derecho propio y a la vez de todos, y en proporción del interés propio merece reparación fundada en la equidad.

12. Daño Ambiental • Necesidad de un régimen de responsabilidad civil por daño ambiental amplio, comprensivo de las siguientes facetas: • 1) responsabilidad precautoria; • 2) responsabilidad preventiva; • 3) responsabilidad por recomposición (restitutio in prístinum); • 4) responsabilidad por compensación ambiental (por equivalente); • 5) responsabilidad indemnizatoria

13. Daño Ambiental • El principio de precaución, precautorio o de cautela, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. • Amparo presentado por el Instituto Brasilero de Defensa al consumidor contra Monsanto de Brasil. En el cual se resolvió que: • las empresas deben presentar un EIA para realizar plantío comercial, • no se podrá comercializar las semillas hasta que se establezcan reglamentaciones sobre bioseguridad y; • por ultimo se intima a los Ministros para que no expidan autorizaciones hasta el cumplimiento–Juez Federal Souza Prudente 6ta Vara Federal.

14. Daño en el CCP • Art. 1835 • .- Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. • La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos. • No existe el concepto del daño que se cause a personas indeterminadas, a derechos o facultades colectivas. • C.N. Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar.

15. Responsabilidad por daño Contractual Extracontractual: Alterun non laedare

16. Responsabilidad Civil Subjetiva Hay culpa civil cuando el daño es consecuencia de: • Actuar indolente o negligente, • cuando se obró con impericia, • cuando no se previó lo que cualquiera podría prever y evitar, • o cuando se actuó con intención de dañar.

17. Responsabilidad Civil Subjetiva • En todos los casos, lo distintivo es la situación subjetiva de quien provoca el daño. • Para obtener reparación no será suficiente acreditar el daño y el nexo causal entre éste y la actividad del autor del daño, ya que será necesario probar también la subjetividad con que obró dicho autor.

18. Responsabilidad Civil • El requisito de la culpa puede • Limitar la aplicación del régimen de responsabilidad civil por el daño ambiental • Buena parte de las conductas lesivas del medio ambiente no solo no son contra legem (por ausencia de leyes protectoras del mismo) • Cuentan con la autorización administrativa requerida, lo que elimina la existencia de culpa.

19. Responsabilidad en el CCP • Art. 1833 (responsabilidad objetiva) • .- El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño. • Si no mediare culpa, se debe igualmente indemnización en los casos previstos por la ley, directa o indirectamente. • Ante la inexistencia de la culpa como factor de atribución de responsabilidad civil, La ley supone la existencia de culpa. (Factor de atribución de caracter objetivo)

20. RIESGO FACTOR DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

21. Riesgo como factor de atribución • Se responde por el riesgo o peligro • No importa la negligencia o la imprudencia o la impericia. • Se responde aun del riesgo cuidadosamente manejado, si del mismo deviene un menoscabo o detrimento

22. Responsabilidad Civil Objetiva • Estos procesos productivos introducen: • Un riesgo novedoso y excesivamente alto de producir daños, quienes conducen o se aprovechan de aquellos deben poner una especial diligencia en prevenirlos. • Si se verifica el daño, • sin más se le debe imponer la sanción civil de repararlo, con independencia de toda consideración subjetiva.

23. Responsabilidad Civil Objetiva • La teoría del Riesgo - Provecho: • El dueño de una cosa o el empresario que realiza una actividad son responsables porque se aprovechan de la cosa o actividad dañosa. En estos casos, los riesgos deben ser considerados como la contrapartida del provecho económico que obtienen. • Teoría del Riesgo creado. • Crea el riesgo aquel que con sus bienes o sus actividades multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de que ocurra un daño ambiental. • Ambas admiten como eximentes el caso fortuito, fuerza mayor y el tercero que se pone a si mismo en situación de riesgo.

24. Responsabilidad Civil y Daño Ambiental • Responsabilidad civil objetiva • Teoría del Riesgo integral: • A diferencia de la responsabilidad objetiva fundada en riesgo creado, la sostenida en riesgo integral no admite eximentes tales como el caso fortuito o la fuerza mayor. En este caso solo se admitiría la exposición al riesgo por parte del tercero que se pone en dicha situación como eximente de la responsabilidad.

25. El Umbral De Riesgo • Al sobrepasarse el umbral de riesgo, esa delgada línea que divide el accionar del individuo entre el sostenimiento de los recursos y la degradación del mismo, degradación que –en caso de ser significativa– traería aparejada distintos tipos de responsabilidad para el causante, entre las cuales se puede ubicar a la responsabilidad civil por daños al ambiente.

26. Umbral de riesgo • Las actividades susceptibles de ser objeto de Evaluación de impacto ambiental traen de suyo que son actividades riesgosas, que pueden superar el umbral de riesgo constituido por la capacidad de carga del recurso natural, umbral este que puede variar de un ecosistema a otro y que solo podrán ser establecidos luego del estudio • Causa “Morales, Víctor H. Y otro v Provincia de Mendoza s/ amparo “El Decreto 986/85 de la provincia de Mendoza, en cuanto ordena el levantamiento de la prohibición para cazar y pescar en la laguna de Llancanello sin el previo estudio acerca del impacto ambiental, genera la probabilidad cierta de la degradación del entorno y del empobrecimiento de los recursos naturales......Juzgado Civil, comercial y Minas nro. 4 Mendoza (ED, 123-537)

27. Daño Ambiental • El abuso del derecho se configura por la existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo, en virtud de una disposición legaly el actuar contrario a los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres. • Los casos Alfonsin Collazo; Jesús c/ Copteleza, Juan M y otro. En la Argentina establecieron que: “Resulta innecesaria para la configuración del abuso del derecho que su autor haya procedido de mala fe o lesionando la regla moral, ni que haya actuado sin un interés legítimo o movido por la intención de dañar a la otra persona, sino que sólo se requiere que el ejercicio del derecho ocasione a esta un perjuicio anormal y excesivo”.

28. Daño Ambiental • Causa: “Pinini de Pérez c/ Copetro”. (Polución: responsabilidad por riesgo). La eventual autorización administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento industrial respecto del cual se demuestra actividad contaminante no obsta que se disponga la cesación de la molestia y/o daños, desde que los requisitos administrativos pueden no tener iguales objetivos que la jurisdicción civil o penal. Cámara 1a Civil y Comercial La Plata, Sala 2da, 27/4/93,

29. Conclusión • La jurisprudencia ha sido clara al dejar establecido que la responsabilidad objetiva es la adecuada para el tratamiento de los casos de daños ambientales como factor de atribución de la responsabilidad. • El reconocimiento como actividad riesgosa, de las actividades que son pasibles de realizar estudios de Impacto Ambiental, es otro avance importante. Así como también que la autorización administrativa se otorga con el condicionamiento de no causar daño a otros por ello esta no puede ser causal de excusación.

30. Legitimación Legislación comparada Argentina-Brasil-Paraguay

31. La legitimación. Argentina • La Ley 25675 de la República Argentina, • Regula un subtipo de proceso colectivo,ambiental. Así por ejemplo, amplía la legitimación activa de obrar, al autorizar para iniciar la acción de recomposición del daño ambiental, al afectado, Defensor del Pueblo, ONG, pero también al Estado Nacional, Provincial y Municipal. Y al damnificado directo. • Artículo 30:establece un régimen más abierto de acceso a la justicia,

32. La legitimación. Argentina • La Ley 25675 de la República Argentina, • Instituye una acción de Amparo Popular (en la que está legitimado para obrar cualesquiera del pueblo), con el objeto de solicitar como cautelar la cesación de las actividades generadoras de daño ambiental colectivo, habilitando expresamente para ello, a “toda persona”. • Artículo 32: declara que “el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales, no admitirá restricción de ningún tipo o especie”.

33. La legitimación. Brasil • En el Brasil la ley de la Acción Civil Pública es el principal instrumento procesal utilizado para la defensa del ambiente. Los legitimados activos: • Poder público, • Organizaciones de la sociedad Civil y el • Ministerio Publico, • La Unión, • Estados, Municipios, autarquías, empresas públicas, fundaciones, sociedades de economía mixta y asociaciones con no menos por un año de existencia • Pueden ingresar en conjunto o separadamente con las acciones.

34. La legitimación. Paraguay • Artículo 28 del Código Procesal Penal Paraguayo: el Ministerio Público para el ejercicio de la acción civil en casos de delitos que hayan afectado a intereses sociales, colectivos o difusos. • Art. 38 Interes difuso: Acción de Amparo promovida por una organización de la sociedad civil “IDEA (Instituto de Derecho y Economía Ambiental) c/ Banco Nacional de Fomento s/ Amparo”, donde hubo una pasiva aceptación de la legitimación al promover la demanda por parte de esta OSC a fin de evitar una transferencia a un particular de tierras a ser destinadas a ganadería cuando correspondían a un área de reserva para Parque Nacional, la transferencia seria realizada por un Banco Estatal que las había recibido como parte de pago de una deuda.

35. Conclusión • La necesidad de un obrar preventivo • Prioridad de la paralización de los efectos dañosos y la recomposición del recurso dañado despojándose de todo atavismo procesal que impida dar una respuesta acorde a las necesidades de evitación del resultado dañoso. • La legislación y la jurisprudencia se encaminan a facilitar el acceso para quienes reclaman su vigenciareal otorgándose legitimación activa para que toda persona que sienta lesionado ese derecho pueda interponer las acciones legales necesarias para activar el sistema.

36. Daño Daño ambiental resarcible Causalidad teorías Inversión de la carga de la prueba

37. Responsabilidad Civil y Daño Ambiental – La Resarcibilidad del daño. • Daño jurídicamente relevante. Daño cierto: • Debe resultar objetivamente probable. • El daño cierto se opone conceptualmente al daño incierto, que es el eventual, hipotético o conjetural, el que puede “tanto producirse como no producirse”;

38. Responsabilidad Civil y Daño Ambiental – La Resarcibilidad del daño. • Si se indemnizara el daño incierto y, en definitiva, el perjuicio no se consumase, habría un enriquecimiento sin causa de quien recibiera la indemnización. • La pérdida de una posibilidad o chance es un daño cierto, pero no lo es, por contrario, el mero peligro o la mera amenaza de daño.

39. Responsabilidad Civil y Daño Ambiental – La Resarcibilidad del daño. • Daño jurídicamente relevante • a) actual o presente, que es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia o bien, • b) Futuro, que es el que todavía no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe; • El daño futuro es resarcible cuando reviste la calidad de cierto, porque se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad; la indemnización del lucro cesante enrola en esta categoría de daño futuro cierto.

40. Responsabilidad Civil y Daño Ambiental – La Resarcibilidad del daño. • El daño al ambiente debe reunir los requisitos que se exigen en cualquier otro supuesto de responsabilidad civil, como por ejemplo, debe ser cierto. A esto debe añadirse el que debe además ser personal y directo. • Las notas caracterizantes del daño, según la concepción mayoritaria: cierto, personal y directo, son puestas en grave aprieto.

41. Causalidad • De las dificultades para adaptar la teoría general del derecho de daños al daño ecológico, se ha dicho que “las particularidades de la causalidad en materia de medio ambiente son difíciles de integrar dentro de los esquemas habituales de la causalidad jurídica. Los elementos que producen molestias son difusos y lentos, se suman y acumulan entre sí y son susceptibles de producir efectos a grandes distancias”

42. Causalidad - teorias • Teoría Holandesa de la causa alternativa o disyunta: Exime al demandante de probar el nexo causal cuando, dado el elevado número de posibles sujetos agentes, resulta materialmente imposible para la víctima probar quién fue exactamente el que produjo el daño cuya reparación se reclama. • Teoría alemana de la condición peligrosa: Predica que si la acción u omisión crea un peligro capaz de provocar el suceso dañoso, tal acción u omisión puede considerarse como causa eficiente del daño efectivamente ocurrido, según una valoración ex post. Es similar a la teoría de responsabilidad por la contribución en los riesgos.

43. Causalidad. Teorías • Teoría de la proporcionalidad: Sostiene que la reparación debe ser proporcional a la probabilidad de causación del daño. Está teoría, que parece haber encontrado eco en la doctrina norteamericana, establece que si un caso determinado hay, por ejemplo, un 30% de probabilidades de que el demandado haya originado el daño cuyo resarcimiento solicita el demandante, éste deberá recibir de aquél un 30% del total daño sufrido. El principio de la integra reparación del daño es la critica mas sencilla que puede hacerse a esta teoría. • Teoría de la “víctima probable”: De la persona más victima, de acuerdo con esta teoría en los supuestos en que hay varias personas que alegan haber sufrido un daño, se debe resarcir aquellas que prueben una mayor probabilidad de causalidad entre el daño sufrido y la actividad del demandado. La critica consiste en que la determinación del nexo causal no puede imputarse exclusivamente con criterios científicos, sin haber probado jurídicamente la existencia de la relación causal.

44. Causalidad. Relación • La incertidumbre científica no debe conllevar la incertidumbre jurídica. • La certidumbre científica se asimila a la certidumbre total. • Criterio de probabilidad: son las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de la cosas. • Cuando las reglas de la experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, la relación causa efecto se dará por cierta. • Acredita una posibilidad cierta, una probabilidad en grado de razonabilidad. • Alta probabilidad o probabilidad cercana a la certeza. • Se admiten simples argumentos de probabilidad, perspicacia indiciaria, que no producen evidencia objetiva.

45. Causalidad. Fallo significativo • Sentencia Argentina del año 1993: “Pinini de Pérez c/ Copetro”. • Tratándose de posibles daños al medio ambiente, la prueba -cuya carga resulta ya signada por el Art. 1113- debe tener un “particular tratamiento” en cuanto a la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de análisis de las probanzas.

46. Causalidad. Fallo significativo • Sentencia Argentina del año 1993: “Pinini de Pérez c/ Copetro”. • Con ello no se deriva de ninguna manera hacia una suerte de “sistema de libres convicciones”, sino dentro de nuestro diario sistema de apreciación por medio de la “sana crítica” del artículo 384 Código Procesal CyC, se da mayor relieve a dos núcleos de determinación: • 1) el análisis comprensivo y no atomístico de los elementos; • 2) el valor excepcional de la prueba de presunciones. • Es inexacto creer que a la prueba por presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no estén en pugna con otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica y arribar al convencimiento respecto de la existencia del hecho a verificar sobre la base de tales valoraciones.

47. Causalidad. Fallo significativo • Causa: “Pinini de Pérez c/ Copetro”. • Si alguna vez se ha dicho que el Juez esculpe sobre la niebla , en esta materia del daño ambiental es donde mas ha de evidenciar su “espiritu sagaz y sensible” diestro para captar una distinta realidad.

48. Inversión de la carga de la prueba • En el Brasil aunque no existe previsión legal expresa en la ley de Acción Civil Pública para la inversión de la carga de la prueba • Es posible utilizando una interpretación sistemática del Código de Defensa al consumidor, bien como apoyándose en los principios de precaución, prevención y Contaminador Pagador. • Así también en la disparidad existente entre denunciantes (interés difuso) y denunciados • Disparidad económica y técnica – hiposuficiencia de los legitimados para reclamar.

49. Conclusiones • La jurisprudencia va encaminada hacia una inevitable flexibilización de las disposiciones procesales ello se encuentra fundado en la disparidad de condiciones en que generalmente se encuentra el afectado (inferioridad economica y técnica) y el causante del daño, por ello debe propenderse a la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, considerando que quien debe probar es aquella parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas, económicas, jurídicas o fácticas, respecto de los hechos conducentes. • En relación al tratamiento de la prueba se acepta la necesidad de un particular tratamiento de esta comprendido por dos elementos fundamentales 1) el análisis comprensivo y no atomístico de los elementos; 2) el valor excepcional de la prueba de presunciones.

50. El daño al ambiente es considerado como imprescriptible. • Al analizar las características que tiene la prescripción, vemos como carácter el “olvido por el paso del tiempo”, sin embargo el daño al ambiente se agrava con el paso del tiempo, se menciona en esta parte el fallo del caso por daño ambiental en Itumbiara (23/10/2006), dicho fallo se fundamento en los siguientes puntos: • a) La obligación de reparar el daño es inherente a la propiedad del bien donde ocurrió el daño, de lo que se denota que por más de que sea otro el propietario del inmueble donde ocurrió el daño ambiental este es responsable por la reparación del mismo, visto que su obligación esta vinculada a la cosa aducida al juicio. • b) El daño causado se trata de un daño continuo, significa que no obstante el acto originario del daño haya ocurrido antes de la vigencia de la Ley sus efectos se prolongan en el tiempo • de modo que como bien resalto el Juez, se encuentra en constante proceso de consumación, degradando cada vez mas el ambiente.