1 / 27

ISS Territorialidade e Local da Incidência O Caso Potenza Leasing

ISS Territorialidade e Local da Incidência O Caso Potenza Leasing. A LBERTO M ACEDO Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela USP Professor de Especialização em Direito Tributário da FGV , do Insper e do IBET Pós-Graduando em Gestão Pública Tributária pela Fundação Dom Cabral

reia
Download Presentation

ISS Territorialidade e Local da Incidência O Caso Potenza Leasing

An Image/Link below is provided (as is) to download presentation Download Policy: Content on the Website is provided to you AS IS for your information and personal use and may not be sold / licensed / shared on other websites without getting consent from its author. Content is provided to you AS IS for your information and personal use only. Download presentation by click this link. While downloading, if for some reason you are not able to download a presentation, the publisher may have deleted the file from their server. During download, if you can't get a presentation, the file might be deleted by the publisher.

E N D

Presentation Transcript

  1. ISSTerritorialidade e Local da IncidênciaO Caso Potenza Leasing ALBERTO MACEDO Bacharel, Mestre e Doutor em Direito Tributário pela USP Professor de Especialização em Direito Tributário da FGV , do Insper e do IBET Pós-Graduando em Gestão Pública Tributária pela Fundação Dom Cabral Auditor-Fiscal e Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo

  2. Mais de Um Critério EspacialPossível na Constituição Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Prestação do serviço São Paulo Rio de Janeiro Local da efetiva prestação Estabelecimento prestador

  3. Lei Complementar TributáriaPapel Fundamental Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)

  4. Lei Complementar TributáriaPapel Fundamental Três Funções da Lei Complementar Tributária Prevenir Conflitos de Competência Regular Limitações Constitucionais Definição de fato gerador, base de cálculo e contribuinte Normas Gerais Obrigação, Lançamento, Crédito, Prescrição e Decadência Tributários

  5. Lei Complementar Tributária 1ª) Prevenir conflitos de competência entre U, E, DF e M III, a) definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos Fato gerador = hipótese de incidência = = c.material + c.espacial + c.temporal Logo, definir critério espacial também é definir fato gerador Alberto Macedo

  6. Critério Espacial =Elemento de Conexão ELEMENTOS DE CONEXÃO “É o instituto pelo qual o legislador determina o ‘local’ de certo evento da vida previsto para um ordenamento tributário, gerando-se efeitos jurídicos para esse evento pela aplicação de tal ordenamento.” Alberto Xavier

  7. Critério Espacial =Elemento de Conexão ELEMENTOS DE CONEXÃO “(...) embora mantida a expressão ‘territorialidade’, o referido princípio perdeu sua ligação com o território, passando a ser entendido como exigência de uma conexão com o Estado tributante.” Luis Eduardo Schoueri Há que haver uma conexão efetiva (genuine link) entre o fato que se quer tributar e o Estado que pretende discipliná-lo fiscalmente.

  8. Critério Espacial =Elemento de Conexão ELEMENTOS DE CONEXÃO NA LC 116/03 - Estabelecimento Prestador Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...): - Local da Efetiva Prestação Art. 3º. (...) exceto nas hipóteses previstas nos incisos II a XIX e XXI e XXII, quando o imposto será devido no local: (...) - Estabelecimento do Tomador - Importação de serviços - 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra

  9. Critério Espacial do ISS Serviço de pesquisa e desenvolvimento (2.01) • PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR • Prevenir conflitos de competência • (Art.146, I, Constituição). Por quê? • DIFICULDADE / IMPOSSIBILIDADE de determinação do local preciso em que certos tipos de serviço ocorrem • NORMA GERAL – critério para local da prestação • PADRONIZAR e UNIFORMIZAR – FEDERALISMO INTEGRATIVO • FICÇÕES e PRESUNÇÕES para se estabelecerem CRITÉRIOS OBJETIVOS • PRATICIDADE • ELEMENTOS DE CONEXÃO – para resolver o maior número de conflitos possíveis Aerofotogrametria (7.20) Serviço de nucleação e bombardeamento de nuvens (7.22)

  10. Critério Espacial do ISS A Celeuma no STJ Local do Estabelecimento Prestador Local da Efetiva Prestação

  11. Critério Espacial do ISS Dec.Lei nº 406/68 Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

  12. Critério Espacial do ISS Emb. Div. em Recurso Especial 130.792-CE Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª Seção Julg.07.04.2000 “Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes. Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art.12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei nº 406/68. Embargos rejeitados.” “Embora o artigo 12, letra ‘a’, considere como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador”. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira)

  13. Critério Espacial do ISS ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO EXEGESE DOS ART.3º e 4º da LC nº 116/2003 Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestadorou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...) Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Art.1.142, Código Civil – TODO COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, por empresário ou por sociedade empresária, para exercício da empresa.

  14. Critério Espacial do ISS ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO • Configura UNIDADE ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, a conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos: • manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços • estrutura organizacional ou administrativa • inscrição nos órgãos previdenciários • indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos • permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto • (Art.4º, Lei nº 13.701/03 de São Paulo)

  15. Critério Espacial do ISS MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ • RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP • RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON • Julg.14.10.2009 • EMENTA • TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. • 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). • (...) • 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.

  16. Critério Espacial do ISS MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ • RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.862 - GO • RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON (Julg.17.11.2009) • VOTO • A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68, o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da sede da empresa. • Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas,que afirmavam estar o entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp 399.249/RS, da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os pontos seguintes: (...) • Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve recolher o ISS.

  17. Critério Espacial do ISS O CASO POTENZA LEASING • RECURSO ESPECIAL Nº 1.060.210 - SC (2008/0110109-8) • RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO • RECORRENTE : POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL Julg.28.11.2012 • “[...] INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

  18. Critério Espacial do ISS O CASO POTENZA LEASING • [...] O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

  19. Critério Espacial do ISS Art.2º da Resolução CMN nº 2.309/96 Art. 2º Para a realização das operações previstas neste Regulamento, as sociedades de arrendamento mercantil e as instituições financeiras citadas no artigo anterior devem manter departamento técnico devidamente estruturado e supervisionado diretamente por um de seus diretores. Parágrafo único. As sociedades e instituições devem comunicar à Delegacia Regional do Banco Central do Brasil a que estiverem jurisdicionadas o nome do diretor responsável pela área de arrendamento mercantil.

  20. Critério Espacial do ISS O CASO POTENZA LEASING • 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

  21. Critério Espacial do ISS SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO SEDE = MATRIZ = ESTABELECIMENTO PRINCIPAL Fácil alteração formal no contrato social da empresa, permitindo sua “flutuação” pelos estabelecimentos da sociedade empresária conforme as suas conveniências. Isso não ajuda a manter uma verdadeira correlação com o local a partir do qual realmente fossem prestados os serviços. ESTABELECIMENTOS SECUNDÁRIOS = FILIAIS, SUCURSAIS, AGÊNCIAS

  22. Critério Espacial do ISS SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

  23. Critério Espacial do ISS SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO PRESTADOR No REsp 1.117.121-SP constou que: “1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º).” (grifo nosso)

  24. Critério Espacial do ISS SEDE NÃO É ESTABELECIMENTO No REsp nº 1.060.210-SC, insistiu-se no equívoco: “5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.” (grifo nosso) • “12. [...] (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); [...]” (grifo nosso) • “[...] o Município do local onde sediado o estabelecimento prestador é o competente para a arrecadação do ISS sobre operações de arrendamento mercantil”. (grifo nosso).

  25. Critério Espacial do ISS O CASO POTENZA LEASING • 3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. [...] • 5. A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. “24. Observe-se que nem mesmo a LC 116/2003, que sucedeu o DL 406/68, prestigiou em sua integralidade o entendimento externado pelo STJ, de modo que não reputa como competente para a arrecadação do tributo, em todos os casos, o Município em que efetivamente prestado o serviço. 25. A LC 116/2003 adotou um sistema misto, considerando o imposto devido no local do estabelecimento prestador, ou, na sua falta, no local do domicílio do prestador e, para outras hipóteses definidas o local da prestação do serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário (art. 3o.).”

  26. Critério Espacial do ISS REsp 1.117.121-SP Out.2009 REsp 1.060.210-SC Nov.2012 FG Antes de 2003: Local da Efetiva Prestação Local da Efetiva Prestação Local do Estabelecimento prestador FG Depois de 2003: Local do Estabelecimento prestador

  27. albertomacedo@gmail.com albertomacedo@usp.br Alberto Macedo

More Related