Fiscalité immobilière : questions actuelles et perspectives

1. Fiscalité immobilière : questions actuelles et perspectives Présentation du 16 janvier 2009

2. Sommaire • Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier • Tendances et lignes de force fiscales à l’étranger

3. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier • Nouvelles contraintes • En France, les plus-values de cession à caractère immobilier sont imposées plus lourdement à compter de 2009 • Les conditions de dispense de TVA de la cession isolée d’un immeuble affecté partiellement à une activité locative ont été précisées dans un sens restrictif

4. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier • Nouvelles opportunités • Développement du régime SIIC • Harmonisation du taux des droits d’enregistrement sur cession de titres • Droit d’étalersur plusieurs exercices les droits d’entrée perçus d’un preneur d’un bail commercial • Reconnaissance du droit de récupérer la TVA sur les honoraires de cession d’un immeuble • Profonde réforme de la taxe de 3% pour tenir compte de la réglementation communautaire

5. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Plus-values immobilières • A compter du 1er janvier 2009, le taux d’imposition de certaines plus-values à caractère immobilier passe de 16,5% à 19%. • Ce taux s’applique : • aux plus-values nettes dégagées lors des apports ou cessions réalisés au profit de sociétés immobilières conformément aux dispositions de l’article 210 E du CGI, • aux plus-values sur actifs immobiliers constatées dans le cadre du régime des SIIC ou en cas de transformation en Sppicav, • aux plus-values nettes dégagées lors d’une réévaluation libre d’immeubles ou de titres de sociétés à prépondérance immobilière (PI) réalisée jusqu’au 31 décembre 2009, • et aux plus-values de cession de titres de SIIC et de sociétés à PI cotées.

6. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Plus-values immobilières L’augmentation de 16,5% à 19% du taux d’imposition des plus-values à long terme afférentes aux titres des sociétés à PI cotées → sans incidence sur les modalités d’imputation des moins-values à long terme. → pas de suivi distinct des moins-values selon qu’elles relèvent du taux de 15%, 16,5% ou 19% Ainsi, les contribuables devraient pouvoir minorer la plus-value nette imposée à 19% du montant des moins-values nettes en report des exercices précédents (relevant du taux de 15% ou de 16,5%). En outre, si au cours d’un même exercice, une moins-value à long terme à 15% est réalisée ainsi qu’une plus-value imposable à 19%, une compensation devrait être admise.

7. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilierNon-application de la dispense de régularisation de TVA en cas de cession isolée d’un immeuble affecté partiellement à une activité locative soumise à TVA • Rescrit n°2008-04-TCA du 4 mars 2008 relatif à l’application de la dispense de • TVA prévue par l’article 257 bis du CGI. • Lorsqu'un assujetti opère une cession isolée d'un immeuble qu'il avait affecté jusqu'alors de manière partielle à une activité locative au titre de laquelle les loyers perçus étaient en tout ou partie soumis à la TVA, il y a lieu d'écarter le bénéfice de la dispense de taxation ou de régularisation de l'article 257 bis du CGI dans la mesure où l'immeuble cédé ne constitue pas dans son ensemble une partie d'entreprise susceptible d'être qualifiée d'universalité partielle. • Ainsi, la cession d’un immeuble affecté partiellement à une activité de location soumise à TVA est exclue de la dispense si le surplus de l’immeuble n’est pas loué, que les loyers soient soumis à TVA ou non.

8. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% Récapitulatif du système ancien : En pratique le dispositif visait les sociétés étrangères, détenant directement ou via une chaîne de participations des actifs immobiliers représentant plus de la moitié de leurs actifs français, ne pouvant se prévaloir d’une convention comportant une clause d’assistance administrative ou de non-discrimination. Ces sociétés, même si elles communiquaient chaque année à l’administration fiscale française l’ensemble des informations visées par le dispositif, étaient soumises à la taxe.

9. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% Dans un arrêt du 11 octobre 2007 Elisa, la CJCE a jugé que l’existence d’une condition supplémentaire (existence d’une clause d’assistance administrative ou d’une clause de non-discrimination) pour les non-résidents établis dans l’UE par rapport aux résidents français aux fins de bénéficier d’une exonération de la taxe de 3% était incompatible avec la liberté de circulation des capitaux. Au cas d’espèce, un holding luxembourgeois (1929) a été soumis à la taxe de 3%, alors qu’il avait respecté son obligation déclarative, parce qu’il ne pouvait se prévaloir de la convention d’assistance administrative franco-luxembourgeoise.

10. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% La loi de finances rectificative pour 2007 a réformé ce dispositif, ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur à compter du 1er janvier 2008. Dans un arrêt du 8 avril 2008 Elisa, la chambre commerciale de la Cour de cassation a appliqué strictement l’interprétation donnée par la CJCE et jugé non conforme au droit communautaire l’ancien dispositif. L’administration fiscale a publié sa nouvelle doctrine administrative relative à la taxe de 3% le 7 août 2008.

11. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% • Principales modifications : • un champ d’application précisé qui vise spécifiquement les fiducies et institutions comparables • pour le calcul de la prépondérance immobilière : • prise en compte des immeubles détenus directement et indirectement, • exclusion des immeubles affectés à l’activité professionnelle propre de la société autre qu’immobilière ou à l’activité professionnelle d’une entité liée locataire de ces immeubles • l’obligation déclarative des sociétés entrant dans le champ d’application de • la taxe ne concerne plus les associés détenant moins de 1% du capital de l’entité

12. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% • exonération des entités établies en France, dans un Etat-membre ou dans un pays ayant conclu une convention d’assistance administrative ou de non-discrimination avec la France, et : • dont la quote-part du ou des immeubles situés en France ou des droits réels détenus directement ou indirectement portant sur ces biens représente moins de 100 000 € ou est inférieure à 5% de la valeur vénale desdits biens ou droits, ou • sont instituées en vue de gérer des régimes de retraiteou dont la gestion est désintéressée, ou • qui prennent la forme de SPPICAV ou de FPI commercialisés dans le public ou d’organismes étrangers similaires, ou • qui remplissent les mêmes obligations déclaratives que par le passé • extension de l’exonération aux filiales des entités dont les actions ou les autres droits sont négociés de manière significative et régulière sur un marché réglementé

13. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% • L’instruction du 7 août 2008 a précisé différentes modalités du régime, et notamment : • dans le cas d'une fiducie, le redevable de la taxe est le constituant personne morale, mais les obligations déclaratives peuvent être remplies par le fiduciaire habilité • dans le cas d'un trust, le redevable est le trusteeou tout autre membrehabilité par ce dernier • les fiducies, trusts et fonds d'investissement sont réputés être établisdans l'Etat de la loi à laquelle ils sont soumis • en cas d'émission d'actions dites « traçantes » ou « reflets », seuls les porteurs de titres représentatifs d'immeubles en France sont redevables de la taxe • lorsque deux entités sont contrôlées par une même personne physique la PI de l'une est appréciée sans tenir compte des immeubles affectés à l'activité professionnelle non immobilière de l'autre • les filialesdétenues à99 % par des entités cotées exonérées sont également exonérées

14. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Nouvelle taxe de 3% • pour l'application de l'exonération en faveur des entités détenant des actifs de faible valeur, les seuils de 100 000 € et 5 % s'apprécient bien par bien • les entités dont le siège est situé au sein de l'UE ou dans un Etat lié avec la France par une convention peuvent être exonérées de la taxe sous réserve de prendre l'engagement de fournir certains renseignements à l'administration. • pour les entités qui n'ont pas leur siège en France et qui n'ont qu'un seul immeuble, cet engagement doit être déposé au lieu de situation de l'immeuble et n'a pas à être réitéré en cas d'acquisition ultérieure de nouveaux immeubles • les engagements souscrits avant le 1er janvier 2008, en application de l'ancien article 990 E, 3° du CGI, doivent être renouvelés avant le 31 décembre 2009

15. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier SIIC – Extension du régime d’exonération • 1. Extension de l’exonération à certain droits immobiliers • Le champ d’application de l’exonération d’IS est étendu aux bénéfices provenant de la sous-location d’immeubles dont la jouissance a été conférée à titre temporaire par l’Etat, une collectivité territoriale ou un de leurs établissement public, sous les mêmes conditions de distribution que pour les autres profits tirés de la location ou sous-location. • → Extension de 208 C aux droits immobiliers concernés

16. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier SIIC – Condition de détention • 2. Plafond de détention du capital • Report de la date d’entrée en vigueur • L’entrée en vigueur de la condition relative au plafond de détention selon laquelle le capital ou les droits de vote des SIIC ne doivent pas être détenus, directement ou indirectement, à hauteur de 60% ou plus par une ou plusieurs personnes agissant de concert, est reportée du 1er janvier 2009 au 1er janvier 2010 pour les SIIC ayant opté pour le régime d’exonération avant le 1er janvier 2007. • Suspension du régime en cas de non-respect temporaire du plafond de • détention • Une période de suspension du régime pendant un exercice est instituée en cas de non-respect du plafond de détention durant un exercice au cours des dix années suivant l’option et des dix années suivantes.

17. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier SIIC – Condition de détention • Période de suspension • Cette sortie est temporaire à condition que le plafond de détention soit de nouveau respecté avant la clôture de l’exercice au cours duquel le dépassement est intervenu. • Modalités d’imposition pendant la suspension • Durant la période de suspension, la SIIC est imposable à l’IS dans les conditions de droit commun sur l’ensemble de son activité sous réserve des plus-values de cession d’immeubles. Ainsi, si la SIIC cède un immeuble pendant la période de suspension, la plus-value imposable est diminuée du montant des amortissement déduits antérieurement des résultats exonérés et est taxée au taux réduit de 19%. • Conséquences de la suspension sur les cessions au profit de SIIC ou de leurs filiales • La sortie temporaire de la SIIC du régime d’exonération pendant la période de suspension n’entraîne pas la perte du statut de SIIC pendant cette période.

18. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier SIIC – Condition de détention • Elle peut ainsi continuer à acquérir des immeubles sous le régime de l’article 210 E du CGI. • Par ailleurs, la suspension du régime n’entraîne pas la rupture de l’obligation de maintien dans le régime d’exonération pendant cinq ans des filiales de la SIIC qui ont acquis des biens immobiliers ayant bénéficié des dispositions de l’article 210 E du CGI. • Retour dans le régime après suspension • L’imposition des plus-values latentes sur les actifs du secteur exonéré, due par les SIIC et leurs filiales en cas de retour dans le régime d’exonération, est limitée aux plus-values acquises durant la période de suspension. Ces plus-values sont taxables au taux réduit de 19%. • Les plus-values latentes sur les actifs du secteur taxable ne font pas l’objet d’une imposition immédiate à condition qu’aucune modification ne soit apportée aux écritures comptables.

19. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier SIIC – Sortie du régime • 3. Sortie définitive du régime d’exonération • Taxation des résultats non distribués • La SIIC et ses filiales doivent désormais réintégrer dans leurs résultats fiscaux respectifs les sommes correspondant aux bénéfices antérieurement exonérés pendant le régime SIIC et qui n’ont pas fait l’objet d’une distribution effective. • La SIIC qui sort définitivement du régime doit réintégrer à son résultat fiscal de l’exercice de sortie le montant du bénéfice distribuable existant à la date de clôture de cet exercice et correspondant à des résultats antérieurement exonérés pendant le régime d’exonération. • Lorsque la SIIC sort définitivement du régime après une période de suspension, elle est réputée être sortie du régime au 1er jour de l’exercice de suspension.

20. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilierSIIC – Sortie du régime • Taxation des plus-values latentes acquises pendant le régime • Une imposition complémentaire de 25% est instaurée sur une quote-part des plus-values latentes acquises pendant la période d’exonération. • L’assiette de cette imposition est égale à la somme des plus-values latentes sur les actifs du secteur exonéré acquises depuis l’entrée dans le régime d’exonération, diminuée d’un dixième par année civile passée dans le régime d’exonération. • Sanction en cas de sortie définitive après suspension • En outre en cas de sortie définitive consécutive à une période de suspension, la SIIC est redevable du montant d’impôtqu’elle aurait acquitté si elle était revenue dans le régime d’exonération.

21. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Cession d’immeubles à une société immobilière – 210 E Le régime de taxation réduite des plus-values réalisées lors de la cession d’immeubles ou de droits immobiliers au profit de sociétés ayant pour objetl’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de leur location est prorogé jusqu’au 31 décembre 2011. Pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2008, l’obligation de conserver l’immeuble est assouplie lorsqu’il fait l’objet d’une démolition suivie d’une reconstruction. En effet, cette obligation est considérée comme respectée lorsque la démolition totale ou partielle de l’immeuble est effectuée en vue de sa reconstruction totale ou partielle, de sa réhabilitation ou de sa rénovation, à condition que ces opérations soient achevées dans les cinq années suivant l’acquisition. A compter du 1er janvier 2009, le taux réduit est porté de 16,5% à 19%.

22. 1. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Droits d’enregistrement • Le taux d'imposition des cessions de droits sociaux est désormais fixé à un taux unique de 3 %. • Mais, distinction : • pour les actions, le montant des droits demeure plafonné, mais le plafond est porté de 4 000 € à 5 000 €, • pour les parts sociales, il est diminué d'un abattement égal pour chaque part sociale, comme auparavant, au rapport entre 23 000 € et le nombre total de parts de la société. • Pour les sociétés par actions cotées, le droit n'est, comme auparavant, exigible que si la cession est constatée par un acte. • Les cessions de participations dans les sociétés à PI non cotée restent soumises à un droit de 5 % sans plafonnement ni abattement.

23. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier Exercice de rattachement des droits d’entrée Dans un arrêt du 14 avril 2008 GMSL, le Conseil d’Etat a jugé que les droits d’entrée perçus, en sus des loyers, par le bailleur à raison de la location de locaux commerciaux ont pour objet de rémunérer des prestations accessoires à la location, comprenant, d’une part, le droit au bail, d’autre part, le droit de modifier la nature de l’activité exercée dans les locaux loués, reconnus aux preneurs, qui peuvent les exercer tout au long du bail. Ces droits d’entrée rémunèrent des prestations continues quelles que soient par ailleurs les modalités du paiement opéré. Leurs produits doivent ainsi être pris en compte au fur et à mesure de l’exécution du bail. Cette solution infirme la doctrine administrative selon laquelle le droit d’entrée doit être compris en totalité par le bailleur dans les résultats de l’exercice au cours duquel il est réputé acquis en vertu des stipulations du contrat.

24. Nouvelles dispositions fiscales françaises pour l’immobilier TVA – honoraires d’entremise pour cession d’immeuble Dans un jugement du 23 juin 2008, le tribunal administratif de Paris a reconnu le droit à une société de déduire l'intégralité de la TVA afférente aux honoraires d'une agence immobilière, alors même que celle-ci était intervenue dans la cession d'un immeuble non soumise à la TVA. Le tribunal a jugé en effet qu'alors même qu'elle était afférente à la cession, non assujettie à la TVA, de l'immeuble, la dépense correspondant aux prestations réalisées par l'agence immobilière, a été engagée en vue de la liquidation de l'activité de la requérante, laquelle n'était propriétaire d'aucun autre immeuble, qu’ainsi, dans ces conditions, il existe un lien direct et immédiat entre cette dépense et l'activité qui était exercée par la requérante, et que par suite, la taxe ayant grevé la commission versée à l'agence immobilière correspondait à un crédit de TVA dont la société requérante était fondée à obtenir le remboursement.

25. 2. Tendances et lignes de force à l’étranger Le régime des REITs se développe un peu partout au sein de l’Union européenne Il s’accompagne de mesures visant à assurer l’imposition des revenus distribués aux non-résidents ou aux bénéficiaires exonérés

26. 2. Tendances et lignes de force à l’étrangerEspagne • Le projet de REITs espagnols se précise : • Dénomination de la foncière = SOCIMI • Société cotée ayant comme principale activité l’acquisition et le développement de certains actifs immobiliersen vue de leur location ou la prise de participations au sein d’autres SOCIMIs ou d’entités étrangères similaires • Capital social minimum de 15 millions d’euros • Au moins 90% de ses actifs devront être composés d’actifs immobiliers urbains loués détenus par la SOCIMI ou par ses filiales, et au moins 90% de ses revenus devront provenir de revenus locatifs ou de participations détenues au sein d’entités qualifiées • Aucune restriction n’est prévue quant à la nature ou à l’utilisation des investissements tant qu’ils se rapportent à des actifs immobiliers urbains ou à des prises de participations au sein d’entités qualifiées • Sous certaines conditions les investissements immobiliers pourront être réalisés à l’étranger

27. 2. Tendances et lignes de force à l’étrangerEspagne • Obligation de conservation des actifs immobiliers entre 3 et 7 ans. • La valeur nette de la SOCIMI ne devra pas être inférieure à 45% de la valeur des actifs immobiliers urbains ou des participations détenues au sein d’entités qualifiées • Obligation distributive d’au moins 90% des revenus locatifs ou des revenus issus des participations et d’au moins 50% des revenus provenant de la cession des actifs immobiliers et des participations, les 50% restant devront être réinvestis dans les 2 ans au sein du secteur exonéré • Exonération d’IS pour les revenus issus de la location ou de la cession d’actifs immobiliers et pour les revenus issus des participations ou de leur cession • Un actionnaire détenant une participation d’au moins 5% se verra imposer à un taux de 30% sur les revenus perçus de la SOCIMI • Les associés de la SOCIMI seront imposés selon le régime d’imposition de droit commun espagnol sans possibilité d’être exonérés ou d’utiliser un crédit d’impôt en cas de double imposition

28. 2. Tendances et lignes de force à l’étrangerPortugal Un nouveau régime adopté par la loi de finances pour 2009 vise à créer au Portugal des REITs dont l’actif devra être composé d’au moins 75% de logements d’habitation situés au Portugal. L’activité principale de ces REITs devra être la location immobilière. Ce régime sera applicable aux fonds d’investissements et aux sociétés crées entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2014 et restera en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020. Ce nouveau régime prévoit de nombreuses exonérations fiscales

29. 2. Tendances et lignes de force à l’étrangerItalie Les revenus distribués par les fonds d’investissement immobilier sont en général soumis à une retenue à la source. Le taux de la retenue à la source est passé en 2008 de 12,5% à 20% pour les bénéficiaires non taxés.

30. 2. Tendances et lignes de force à l’étrangerLuxembourg • Les apports d’actifs immobiliers situés au Luxembourg à des sociétés luxembourgeoises vont être soumis au régime fiscal suivant : • les apports rémunérés par des actions seront soumis à un droit d’enregistrement de 1,2% et à une taxe de transcription de 0,5% • les apports rémunérés par d’autres moyens que des actions seront soumis à un droit d’enregistrement de 6% et à une taxe de transcription de 1% • les apports réalisés dans un contexte de restructuration d’entreprises seront exonérés sous certaines conditions

31. Jean-Christophe BOUCHARD Avocat associé – Cabinet FRANKLIN