Persoonlijke boetes bij overtredingen van de Mededingingswet Feitelijk leidinggeven en opdrachtgeven

1. Persoonlijke boetes bij overtredingen van de MededingingswetFeitelijk leidinggeven en opdrachtgeven Bijeenkomst Vereniging voor Mededingingsrecht 19 september 2007 mr. G.J.K. Elsen

3. Relevante wetswijzigingen • Mededingingswet • Vierde Tranche Awb • Aanpassingswet Vierde Tranche Awb + Wijziging Vierde Tranche + Wijziging Mededingingswet

4. Art. 51 Wetboek van Strafrecht • Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. • Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. • Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechts-persoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechts-persoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.

5. Mededingingswet en art. 51 Sr Art. 56, lid 4 Mededingingswet: “Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.” Art. 75a Mededingingswet: “Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing op overtredingen als bedoeld in de artikelen 69, 70a, 70b en 71 t/m 75. (…).” Niet: overtreding toezeggingsbesluit? (artikel 49, lid 4 jo. artikel 76a Mededingingswet) Niet: overtreding bindende aanwijzing? (artikel 56, lid 5 Mededingingswet)

6. Wijziging Mededingingswet(Aanpassingswet Vierde Tranche; TK 2006-2007, 31 124, nr. 2) Artikel 56 Mededingingswet: “In geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de raad de overtreder: a. een bestuurlijke boete opleggen; b. een last onder dwangsom opleggen.” Artikel 57, lid 1 Mededingingswet: “(…) Indien op grond van artikel 5.0.1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,=.” Artikel 75a Mededingingswet: “Op grond van 5.0.1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij overtredingen als bedoeld in de artikel 69, 70a, 70b en 71 t/m 75 toepssing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,=.”

7. Artikel 5.0.1 Awb • Artikel 5.0.1, lid 3 (oorspronkelijk): “Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.” • Artikel 5.0.1, lid 3 (“definitief”): “Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.” (EK 2006-2007, 29 702, A) • Artikel 51 Sr geschrapt! • Geen “herstelwijziging” in Aanpassingswet.

8. Wat wil wetgever? • Feitelijk leidinggever en opdrachtgever: niet beboetbaar? • Of: wel beboetbaar, maar: • op grond waarvan? • wel / geen aansluiting strafrecht?

9. Doel wetgever • Ad Mededingingswet: • feitelijk leidinggever en opdrachtgever beboetbaar; • beboetbaar voor alle overtredingen van materiële en formele bepalingen. • Ad Awb: ? • Schrappen artikel 51 Sr lijkt ommissie. • Oplossing: • herstel; • eigen definitie in Awb of bijzondere wetten. • Bewuste keuze: geen aansluiting bij strafrecht?

10. Sanctie • Boete: € 450.000,= per overtreding, per persoon. • Uitwerking in boeterichtsnoeren. • Wet op de economische delicten: • 6 jaar; • taakstraf; • € 67.000,=; • Verhoging: € 670.000,=; • “pluk ze”.

11. Rechtsvergelijking (TK 2005-2006, 30 071, nr. 10, pag. 5)

12. Art. 51 Sr: strafrechtelijk kader • Rechtspersoon pleegt strafbaar feit  Vervolgbaar: • rechtspersoon en/of • feitelijk leidinggever - opdrachtgever

13. Wie is opdrachtgever • Impliceert uitdrukkelijke last. • Enkele toelaten is onvoldoende. • Meerdere feiten: • geen afzonderlijke opdracht voor elk feit vereist.

14. Wie is feitelijk leidinggever? (1) • Slavenburg II (HR 16 december 1986, 1987, 321): “Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.”

15. Wie is feitelijk leidinggever? (2) Beschikkingsmacht • Bevoegd tot treffen maatregelen • Redelijkerwijs gehouden tot treffen maatregelen Aanvaarding • Stond erbij en keer ernaar • Ook: bewust aanmerkelijke kans van verboden gedraging aanvaarden.

16. Bijzonderheden • Niet alleen “formele” directeur Ook: • afdelingshoofd; • “de man aan tafel”; • persoon zonder formele bevoegdheid. • Natuurlijke persoon en rechtspersoon • Meer feitelijk leidinggevers • Relevantie taakverdeling?

17. Zwijgrecht • Artikel 53 Mededingingswet: “(…) is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging terzake een verklaring af te leggen. (…)” • Feitelijk leidinggever – opdrachtgever niet genoemd: consequenties?! • Artikel 6 EVRM

18. Toezeggingsbesluit (art. 49a Mw) • Regardeert toezeggingsbesluit ook feitelijk leidinggever en opdrachtgever? • geen onderzoek / rapport / opleggen boete / last onder dwangsom tegen onderneming of ondernemersvereniging • geen oordeel gedrag onderneming of ondernemersvereniging (artikel 49a, lid 3 Mw) • feitelijk leidinggever – opdrachtgever niet genoemd. • Aandachtspunt voor formulering toezeggingsbesluit.

19. “Is dit alles?!” • Verbod vrijwaring en (directe of indirecte) vergoeding van geldboete door de onderneming. (TK 2004-2005, 30 071, nr. 5) • Gevangenisstraf (TK 2005-2006, 30 071, nr. 16 en 27)