CEAP / CURSO DE DIREITO

1. CEAP / CURSO DE DIREITO Hermenêutica Jurídica Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA OBJETO: AS FONTES DO DIREITO OBJETIVO: (RE)CONHECER AS FONTES DO DIREITO, CONCEITOS E CLASSIFICAÇÃO.

2. AS FONTES DO DIREITO • Maria Helena Diniz, em seu COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO, procura na etimologia, o sentido próprio da palavra “fonte”, como a nascente de um rio ou córrego, de onde brotam as primeiras correntes d´água. Assim a fonte jurídica seria a origem primária do Direito. Mas é importante não esquecer que essas Fontes não originam objetivamente as normas jurídicas, mas apenas serve de um caminho, uma trilha relevante para suas criações, modificações ou até suas extinções. • Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submetem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior ou menor grau, ambas as fontes – o costume e a lei – convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como a jurisprudência.

3. TRADICIONALMENTE, CONSIDERAM-SE FONTES DO DIREITO AS SEGUINTES: • A lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o poder legislativo ou a administração pública), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. • O costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do direito) e necessário. • A jurisprudência: conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo poder judiciário. • Os princípios gerais do direito: são os princípios mais gerais de ética social, direito natural ou axiologia jurídica, seduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem e que constituem o funcionamento de todo o sistema jurídico. • A doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito.

4. FORMAÇÃO E REVELAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS • “AS FONTES DO DIREITO SÃO MODOS DE FORMAÇÃO E REVELAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS” (ASCENSÃO). AINDA SEGUNDO O AUTOR: “[...] A VERDADEIRA FONTE DO DIREITO É SEMPRE SÓ A ORDEM SOCIAL”. • AS FONTES DO DIREITO SÃO PONTOS DE PARTIDA PARA A BUSCA DA NORMA. NA FONTE ESTÁ CONTIDA A NORMA JURÍDICA. É O ELEMENTO QUE CONTÉM A NORMA. • A EXPRESSÃO “FONTES DO DIREITO” NÃO SE REFERE A TODO O DIREITO, TÃO-SOMENTE AO DIREITO OBJETIVO (EXCLUINDO CONTRATOS, POR EXEMPLO). • A FONTE É AO MESMO TEMPO, PROCESSO E RESULTADO: PROCESSO DE CRIAÇÃO DE NORMAS E RESULTADO DESTE PROCESSO (A NORMA EM SI).

5. FONTES FORMAIS E NÃO-FORMAIS • FONTES FORMAIS DO DIREITO: • (PRINCIPAL) – A LEI; • (ACESSÓRIAS) – O COSTUME, A ANALOGIA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. • FONTES NÃO-FORMAIS, (PARA A MAIORIA DOS JURISTAS): A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA. • ASSIM, O FENÔMENO JURÍDICO SE COMPÕE, SEMPRE E NECESSARIAMENTE, DE FATO SUBJACENTE (FATO ECONÔMICO, GEOGRÁFICO, DEMOGRÁFICO, DE ORDEM TÉCNICA, ETC.); DE UM VALOR, QUE CONFERE DETERMINADA SIGNIFICAÇÃO A ESSE FATO, INCLINANDO OU DETERMINANDO A AÇÃO DOS HOMENS NO SENTIDO DE ATINGIR OU PRESERVAR CERTA FINALIDADE OU OBJETIVO; E, FINALMENTE, DE UMA NORMA, QUE REPRESENTA A RELAÇÃO OU MEDIDA QUE INTEGRA OS DEMAIS ELEMENTOS.

6. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (MIGUEL REALE) Nota: A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito, internacionalmente conhecida, elaborada pelo justifilósofo brasileiro Miguel Reale em 1968, e posteriormente abordada em diversas obras: Segundo essa teoria, o Direito se compõe de três dimensões. Primeiramente, há o aspecto normativo, em que se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência. Em segundo lugar, há o aspecto fático, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. Por fim, em seu lado axiológico, o Direito cuida de um valor, no caso, a justiça. • SEGUNDO ESSA TEORIA AS FONTES FORAM REORGANIZADAS EM: A LEI; A JURISPRUDÊNCIA;OS COSTUMES; O ATO NEGOCIAL. • PARA REALE A DOUTRINA NÃO É UMA FONTE DO DIREITO, E SIM, UM INSTRUMENTO ADICIONAL QUE JUNTO COM OS MODELOS JURÍDICOS COMPLEMENTAM AS FONTES DIREITO.

7. FONTES MATERIAIS • SÃO AS ORIUNDAS DO FATO SOCIAL E DO VALOR A ELE ATRIBUÍDO. • Representam os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas. • Correspondem ao fato social e ao valor, que são conjugados para a construção de uma lei. O fato social equivale a todo acontecimento de extrema importância para a vida coletiva, a ponto de comprometer as relações sociais se não for disciplinado pelo direito. Quando menos importante, o fato permanece apenas social e eventualmente tratado por outras esferas reguladoras da conduta humana (moral, religião, moda, etc.). O valor representa o modo como a sociedade interpreta e reage ao fato, condenando-o, tolerando-o ou exigindo-o; logo, o valor define o tratamento que a lei deve dar ao fato social, segundo parâmetros éticos da sociedade.5

8. FONTES FORMAIS (ESTATAIS E NÃO-ESTATAIS) • São os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo. Isso significa que toda a fonte formal tem por característica constate expressar-se enquanto regra jurídica. Tais fontes dividem-se em estatais e não-estatais; as primeiras são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e a jurisprudência; as não-estatais decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais. FONTES HISTÓRICAS • Formadas por fatos que ao longo do tempo tornam-se relevantes para determinadas sociedades, regulamentados primeiramente pela moral e tornando-se norma com força de coerção posteriormente. Ex: Prestar socorro a vitima de acidente, ou ainda pagar rescisão contratual ao funcionário demitido sem justa causa.

9. DICAS DE ESTUDO: DINIZ,M. H. CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. ROSSO, G. SULLA SERVITÙ DI “AQUAE HAUSTUS”, em BIDR, 40, 1932, p.406; COLOGNESI, L. C. RICERCHE SULLA STRUTURA DELLE SERVITÙ D’ ACQUA IN DIRITTO ROMANO, Roma. REALE, M. FONTES E MODELOS DO DIREITO. PARA UM NOVO PARADIGMA HERMENÊUTICO, SP, 2002.