Arbitraje Comercial Internacional y Derecho de la Competencia en el DR-CAFTA

1. Arbitraje Comercial Internacional y Derecho de la Competencia en el DR-CAFTA Angélica Noboa Pagán Coloquios Jurídicos Russin, Vecchi & Heredia Bonetti. 22 de junio de 2006 Salón Canciller, Hotel Embajador, Santo Domingo, R. D.

2. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU • Conclusión

3. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU • Conclusión

4. Introducción • 1. Capítulo 20 DR- CAFTA. Promover y facilitar, en la mayor medida posible los medios alternativos de solución de conflicto comerciales internacionales entre los particulares de la zona de libre comercio. A tal fin, cada parte dispondrá de procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje, así como el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales que se pronuncien en estas controversias. • 2. Convenciones de Nueva York o Panamá (Art. 20.22)

5. Introducción • Ventajas de la habilitación • 1. Elimina la necesidad de analizar a fondo la competencia jurisdiccional del tribunal arbitral. • 2. Extiende la mencionada competencia jurisdiccional de los arbitrajes comerciales basados en la Convención de Nueva York a los conflictos entre particulares de los Estados Miembros del DR-CAFTA, por derechos reconocidos por tales estados en los acuerdos de la OMC.

6. Sin embargo… • 1.¿Podrán las partes elegir un arbitraje comercial internacional (“ACI”) regido por la Convención de Nueva York para resolver un diferendo sobre algún derecho a la competencia reconocido en el DR-CAFTA en lugar de la instancia local designada en la ley nacional? • 2. ¿Podría el tribunal dominicano encargado del reconocimiento y la ejecución del laudo dictado en ese caso, negarlo por haber juzgado el tribunal arbitral sobre una materia de orden público y por ende, a criterio del primero, no arbitrable?

7. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU • Conclusión

8. a. Planteamiento de la cuestión • Existen… • 1. Derechos de la competencia reconocidos por el DR-CAFTA; y, • 2. Competencias jurisdiccionales establecidas por leyes dominicanas para tales casos, atribuidas a: • i. instancias administrativas (Leyes servicios financieros, telecomunicaciones, energía, antidumping y medidas compensatorias, entre otros); y • ii. tribunales (caso Ley sobre Propiedad Industrial )

9. a. Planteamiento de la cuestión • Interesa determinar si: • 1. Los particulares de la zona de libre comercio podrán acudir a un arbitraje comercial internacional basado en la Convención de Nueva York; o si por el contrario, • 2. Deberán iniciar el proceso por ante las autoridades administrativas y judiciales nacionales designadas en esas leyes adjetivas dominicanas, por consideraciones de orden o interés publico respecto del objeto de su diferendo.

10. a. Planteamiento de la cuestión • En caso de elegirse la primera opción • 1. ¿Cuáles son las pautas señaladas por el derecho internacional de los tratados encargado del reconocimiento y ejecución del laudo arbitral en esos casos? • 2. ¿Puede el primero de dichos tribunales negar el reconocimiento y ejecución sólo por el hecho de que el tribunal arbitral trató un tema de orden público interno?

11. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU. • Conclusión

12. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • 1. Normas generales relativas a la competencia. • 2. Normas específicas sobre competencia en diferentes capítulos del tratado.

13. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas generales. • Objetivos – Promover la leal competencia en la zona de libre comercio, de acuerdo a los principios generales de Trato Nacional y Nación Más Favorecida. • Reiteración de los compromisos ante la OMC.

14. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas generales.Ventajas para el arbitraje comercial • internacional de la reiteración de compromisos ante la • OMC. • Fácil cumplimiento del Principio de kompetens kompetens por el tribunal arbitral. • 2. Facilita la labor de reconocimiento del tribunal encargado de la ejecución del laudo.

15. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas generales.Consecuencias para el ACI del reconocimiento de los derechos de la competencia de la OMC • Integra la factibilidad de resolver conflictos por derechos reconocidos en: • el AGCS, por ejemplo, en casos de venta y comercialización de servicios de transporte aéreo, en caso de acceso a redes o circuitos privados de telecomunicaciones; o, • el ADPIC, por ejemplo, en casos de abusos de derechos de propiedad intelectual. • 2. ¿Agotamiento previo de la vía administrativa para estos casos?

16. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • Capítulo 9 sobre Contratación Pública • Capítulo 11 sobre Comercio Transfronterizo de Servicios • Capítulo 10 sobre Inversión • Sección B, del anexo 11.13 sobre Compromisos Específicos de la RD • Capítulo 12 sobre Servicios Financieros • Capítulo 13 sobre Telecomunicaciones

17. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • Capítulo 9 sobre Contratación Pública, exige que en los procedimientos de contratación pública no se utilicen como medio para evitar la competencia o proteger proveedores nacionales (Art. 9.9.2)

18. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • Capítulo 11 sobre Comercio Transfronterizo de Servicios se establece que ninguna parte adoptará o mantendrá, sobre la base de la subdivisión regional o de la totalidad del territorio, medidas que impongan limitaciones sobre (i) el número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios, o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de pruebas de necesidades económicas (Art. 11.4(a)(i)

19. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • Capítulo 11 sobre Inversiónse dispone que ninguna parte podrá, en relación con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta o cualquier otra forma de disposición de una inversión de un inversionista o Parte o de un país que no sea Parte del territorio, imponer o hacer cumplir cualquier obligación o compromiso para actuar como el proveedor exclusivo desde el territorio de la Parte de las mercancías que tal inversión produce o los servicios que suministre para un mercado regional específico o al mercado mundial. (Artículo 10.9(g) – Este Capítulo prevé su propio mecanismo de solución de controversias).

20. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • La Sección B, del Anexo 11.13 sobre Compromisos Específicos de la RD, sobre inversión, la RD se comprometió a no aplicar la Ley No. 173 de 1966 sobre Protección a los Agentes Importadores de Mercaderías y Productos, a ningún contrato firmado después de la entrada en vigencia del tratado, a menos que éste explícitamente disponga la aplicación de dicha ley, con lo cual elimina el carácter de orden público establecido en dicha ley para esos supuestos.

21. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • El Capítulo 12 sobre Servicios Financieros, establece que ninguna parte adoptará o mantendrá, con respecto a instituciones financieras de otra Parte, sobre la base de una subdivisión regional o la totalidad de su territorio, medidas que impongan limitaciones sobre el número de instituciones financieras, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas.

22. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • El Capítulo 13 sobre Telecomunicacionesdeclara que cada parte mantendrá medidas adecuadas con el objetivo de prevenir que proveedores, por sí mismos o en conjunto, que sean “un proveedor importante” en su territorio, empleen prácticas anticompetitivas. (Art. 12.4(a)(i).

23. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA. • Normas específicas sobre competencia. • Las prácticas anticompetitivas en el sector de telecomunicaciones citadas por el tratado incluyen: • La prohibición de realización de subsidios cruzados anticompetitivos, • La prohibición de utilización de información obtenida de los competidores con resultados anticompetitivos; y, • Los comportamientos que eviten poner a disposición, en forma oportuna, de los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones, información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante que éstos necesiten para suministrar servicios públicos de telecomunicaciones. (Artículo 13.4)

24. b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • Normas específicas sobre competencia. • Las prácticas anticompetitivas en el sector de telecomunicaciones citadas por el tratado incluyen: • La prohibición de realización de subsidios cruzados anticompetitivos, • La prohibición de utilización de información obtenida de los competidores con resultados anticompetitivos; y, • Los comportamientos que eviten poner a disposición, en forma oportuna, de los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones, información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante que éstos necesiten para suministrar servicios públicos de telecomunicaciones. (Artículo 13.4)

25. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU • Conclusión

26. c. Binomio arbitraje-competencia • Antecedentes – Imposibilidad de árbitros de resolver asuntos de antitrust • Cambio radical desde 1985 a partir del célebre caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.

27. c. Binomio arbitraje-competencia • No todos los conflictos sobre derecho de la competencia protegidos por el DR-CAFTA son arbitrables mediante un ACI • Por su propia naturaleza • Por la elección previa de otras vías, por ejemplo, un arbitraje basado en la CIADI sobre inversión.

28. c. Binomio arbitraje-competencia • La arbitrabilidad del conflicto sobre un derecho de la • competencia tutelado en el DR-CAFTA dependerá: • De la propia naturaleza del conflicto y el interés de las partes • De la posible elección previa de otras vías, por ejemplo, un arbitraje basado en la CIADI sobre inversión. • De las atribuciones de competencia jurisdiccional en ley que rige el contrato y/o la cláusula arbitral. • De la internacionalidad del conflicto

29. c. Binomio arbitraje-competencia • Conflictos sobre Derechos a la Competencia arbitrables. • Disputas entre socios. • Disputas entre vendedores y compradores.

30. c. Binomio arbitraje-competencia • Disputas entre socios por derechos a la competencia. • Desavenencias vinculadas con el derecho de la competencia entre socios comerciales, lo cual incluye las llamadas disputas o desavenencias horizontales entre socios de joint ventures o controversias verticales derivadas de contratos de franquicia, licencia, distribución, entre otros. • Las disputas giran en torno a la determinación del territorio cubierto, de la exclusividad o la terminación de las relación contractual. (FELDSTEIN DE CARDENAS)

31. c. Binomio arbitraje-competencia • Disputas entre socios sobre derechos de la competencia • del DR-CAFTA arbitrables por un ACI • Reglas de competencia de los capítulos sobre comercio transfronterizo de servicios • Compromisos específicos de inversión de RD en materia de distribución y representación • Los provenientes del reconocimientos del ADPIC y el AGCS vulnerados en la ejecución de contratos de joint venture, franquicia, licencia o distribución.

32. c. Binomio arbitraje-competencia • Disputas entre vendedores y compradores sobre • derechos de la competencia • Se trata de relaciones bilaterales que involucran temas como la reventa de mercaderías o también el empleo de restricciones de compra venta los precios discriminatorios, la imposibilidad de contratar, así como los abusos monopólicos. (FELDSTEIN DE CARDENAS)

33. c. Binomio arbitraje-competencia • Disputas entre vendedores y compradores sobre • derechos de la competencia en el DR-CAFTA • Contratación pública • Comercio transfronterizo de servicios • Servicios Financieros • Telecomunicaciones

34. c. Binomio arbitraje-competencia • ¿Puede la autoridad administrativa (o judicial) competente en la legislación doméstica quedar sobreseída por el ACI en la solución de tales conflictos? • ¿Impide el interés público establecido en la legislación doméstica para estos casos, sustituir a la autoridad local por la de un ACI?

35. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU • Conclusión

36. d. La Doctrina del caso Mitsubishide la SCJ de EE.UU. • Antecedentes. Hostilidad inicial de la justicia • estadounidense a los antitrust diputes por intereses • públicos involucrados • 1968 “las cuestiones de antitrust no eran suceptibles de arbitraje” (Corte de Apelación del 2do. Circuito de EE.UU. en el caso American Safety Equipment Corp. v J. P. Maguire and Co. 391 F 2nd.)

37. d. La Doctrina del caso Mitsubishide la SCJ de EE.UU. • Antecedentes. Hostilidad inicial de la justicia • estadounidense a los antitrust diputes por intereses • públicos involucrados • 1953: “Un asunto relacionado con las leyes antimonopolios no son una cuestión privada. La Ley Sherman ha sido diseñada para promover el interés nacional en una economía competitiva, por lo tanto, las violaciones pueden afectar a centenares, quizás millones de personas inflingen serios daños económicos a nivel masivo” (SCJ de EE.UU Wilko v. Swan)

38. d. La Doctrina del caso Mitsubishide la SCJ de EE.UU. • Los hechos. • Contrato de concesión entre Mitsubishi (empresa japonesa) y el Sr. Soler (puertoriqueño) • Clausula arbitral: Ley de Suiza. • Autorizada venta autos en PR pero prohibía exportarlos a territorio continental de EE.UU. • Soler infringió la disposición y Mitsubishi demando en arbitraje (basado en la Convención de NY) • Soler sostuvo ante los tribunales estatales que esta cláusula restrictiva era nula por violar la ley antitrust de EE.UU.., solicitando la cuestión no arbitrable • Soler fundamentaba su pedimento además, en que solamente los tribunales federales de los EE.UU.. pueden conocer conflictos relativas a las leyes antitrust

39. d. La Doctrina del caso Mitsubishide la SCJ de EE.UU. • El proceso ante el sistema judicial estadounidense • La Corte de Apelación • hizo lugar a lo solicitado por Soler declarando que el caso no era arbitrable al estar comprometido el interés público • La SCJ • Revocó la sentencia declarando que el caso era arbitrable • La SCJ de EE.UU destacó que eran precisamente los árbitros quienes debían decidir si la ley antitrust era o no aplicable a la disputa • Estimó que aunque las partes habían pactado la ley suiza el tribunal arbitral había de aplicar la ley antitrust estadounidense aunque no formaran parte del ex contractus

40. Plan • Introducción • a. Planteamiento de la cuestión • b. Los derechos de la competencia reconocidos a los particulares en el DR-CAFTA • c. Binomio Arbitraje-Competencia • d. La Doctrina del Fallo Mitsubishi de la SCJ de los EE.UU • Conclusión

41. d. Conclusión • La Convención de Nueva York – instancia orgánica DR-CAFTA • Los Estados Miembros han cedido a favor de los tribunales arbitrales constituidos en virtud de la Convención de Nueva York importantes potestades dirimentes • Las disposiciones de la ley doméstica que protegen el interés público en materia de derecho de la competencia resultante de una relación privada internacional, no debe impedir el ACI • Las autoridades encargadas de la policía de dicho interés público ha sido cedida a voluntad de las partes al ACI, previamente habilitado por los Estados Miembros del DR-CAFTA.

42. d. Conclusión • Es potestad de los tribunales encargados del reconocimiento y ejecución del laudo, rechazarlo cuando sea “contrario al orden público” • La doctrina del fallo Mitsubishi no es contraria a ese criterio, determina que: • Una jurisdicción arbitral basada en tal convenio puede sobreseer a las autoridades federales si es conflicto versa sobre una relación de comercio internacional. • Que el pacto no precisa declarar expresamente el interés de las partes de abarcar conflictos en la materia de antitrust. • Que puede juzgar la ley antimonopolios ex contractus

43. d. Conclusión • El tribunal dominicano encargado de la ejecución de un laudo similar no debe rechazarlo solo por haber el tribunal arbitral juzgado materia de orden público nacional. • Los efectos jurídicos del Capítulo 20 del DR-CAFTA es que el Estado Dominicano ha cedido fueros previamente de la exclusiva pertenencia de autoridades administrativas y judiciales internas, en esta y otras materias. • La jurisprudencia internacional apoya la viabilidad de que los conflictos de competencia se beneficien de esta habilitación para los conflictos relativos a negocios internacionales • Res. 402-2006 SCJ de RD – “alentar el desarrollo y uso de los mecanismos alternos para la resolución de conflictos como complemento del sistema judicial”

44. d. Conclusión • Recomendaciones finales: • Incorporar cláusulas arbitrales en convenios de compra venta, distribución, franquicia, licencia, joint ventures o acuerdos entre socios, para los negocios de particulares de la zona de libre comercio • Elegir las reglas de la Convención de Nueva York • Si es factible, enunciar que los conflictos sobre competencia serán resueltos por la vía alterna • Elegir la ley del contrato y del arbitraje de algún estado americano que haya asimilado totalmente en su jurisprudencia estatal la corriente del caso Mitsubishi