ONDERNEMINGEN IN MOEILIJKHEDEN juridische aspecten IAB – Brussel, 29.11.2008

1. ONDERNEMINGEN IN MOEILIJKHEDENjuridische aspectenIAB – Brussel, 29.11.2008 Luc Stolle Advocaat aan de balie te Gent

2. De economische definitie van “een onderneming in moeilijkheden” • een onderneming waarvan de toestand • wegens economische, financiële, organisatorische, sociale of andere redenen • zo evolueert dat men redelijkerwijze kan verwachten dat • zij onvoldoende inkomsten zal genereren om de kosten te dragen en de betalingen te doen • zij haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet zal kunnen nakomen • zij de nodige investeringen niet zalkunnen doen om de continuïteit veilig te stellen

3. Studie UG – faculteit economie en bedrijfskunde • Oorzaken van ondernemingen in moeilijkheden: een vragenlijst als diagnose-instrument • Conceptueel falingsmodel • Vragenlijst om oorzaken van de moeilijkheden op te sporen • In bijlage

4. Hoe gaan we tewerk ? • Verschillende fases die een onderneming in moeilijkheden zich bevindt • Wetgeving • Illustratie aan de hand van rechtspraak

5. Gezonde ondernemingen Ondernemingen in moeilijkheden Alarmbelprocedure Gerechtelijk akkoord Failliete onderneming KvHO

6. Eerste fase:continuïteitsbedreiging

7. Gezonde ondernemingen De onderneming komt in moeilijkheden waardoor haar continuïteit in het gedrang komt

8. Verplichte kennisgeving door commissaris • Gewichtige en overeenstemmende feiten die erop wijzen dat de CONTINUÏTEIT IN HET GEDRANG komt (art. 138 W.Venn.) • kennisgeving door de commissarissenaan het bestuursorgaan (op schriftelijke en omstandige wijze) • bestuursorgaan beraadslaagt binnen één maand over maatregelen die de continuïteit gedurende redelijke termijn vrijwaren • Indien geen of onvoldoende reactie vanwege de raad van bestuur, kunnen commissarissen hun vaststellingen meedelen aan de Voorzitter van de rechtbank van koophandel (afwijking op art. 458 S.W., beroepsgeheim)

9. Wijziging van de waarderingsregels • Indien er geen commissaris is benoemd, • het bestuursorgaan moet op eigen initiatief beraadslagen over maatregelen om continuïteit te verzekeren • het bestuursorgaan heeft dus ook eigen verplichting, m.a.w. het bestuursorgaan kan zich niet verschuilen achter de commissaris (art. 138 W.Venn.) • Op boekhoudkundig vlak: het bestuursorgaan moet de waarderingsregels wijzigen, die niet langer “going-concern” mogen zijn

10. Pas op voor kennelijk onredelijke voortzetting van een verlieslatende activiteit ! • Toepassingsvoorwaarden • Aansprakelijkheid • van iedere zorgvuldige bestuurder (zorgvuldigheidsplicht) • die de activiteiten verderzet wanneer het evident is • dat de vennootschap alleen nog verliezen opstapelt • dat er geen kansen op herstel bestaan

11. Voorbeelden • Situatie waarin er geen kennelijk onredelijke verderzetting was: • een auditverslag bevestigt goede toekomstperspectieven • er is een gefundeerd herstructureringsplan • er lopen onderhandelingen met de bankiers • Situatie waarin er wel kennelijk onredelijke verderzetting was: • contract aangegaan terwijl men wist of behoorde te weten dat de vennootschap het niet kon nakomen • belangrijke verbouwingswerken starten zonder voldoende liquiditeiten, wetende dat er geen verdere inkomsten te verwachten zijn

12. Gedragscodes • De situatie met nodige aandacht en zin voor detail analyseren • De kansen op herstel ernstig evalueren • bij voorkeur met de hulp van experten • de AV correct informeren – beraadslaging – stemming • Bewijsvoering (taak voor de adviseur) • opmaken van geschreven stukken (PV’s, notulen, …) • rapporten, verslagen, analyses zorgvuldig bewaren • afwijkende houding schriftelijk melden of laten notuleren

13. Rechtspraak • Gent 13 januari 1995 Is aansprakelijk de bestuurder • die op grond van zijn bekwaamheden, ervaring en kennis van de feitelijke toestand van de vennootschap, zich ervan bewust moest zijn dat de vennootschap reddeloos verloren was, • en er een buitenlandse leverancier toch nog toe bewoog aanzienlijke leveringen te verrichten (met een aanzienlijke niet betaalde handelschuld aan deze leverancier tot gevolg) = inbreuk op de zorgvuldigheidsplicht van de bestuurder

14. Rechtspraak • Gent 13 januari 1995 (vervolg) De commissaris wordt in solidum met de bestuurder aansprakelijk gesteld om de volgende redenen: • geen halfjaarlijkse controle uitgevoerd; • boekhouding door een accountantskantoor laten controleren; • niet van de faillissementstoestand op de hoogte, terwijl hij op onafhankelijke wijze, overeenkomstig de beroepsregels die gelden voor de commissaris, de werkelijke toestand van de onderneming moest kennen en actief betrokken moest zijn geweest bij de continuïteitsbeslissing (art. 138 W.Venn.). = nalatigheid vanwege de commissaris

15. Rechtspraak • Luik 19 oktober 2004 • BVBA stapelt jarenlang verliezen op en gaat uiteindelijk failliet • De zaakvoerders begingen een fout omdat zij geen ernstige herstelmaatregelen hebben voorgesteld en een hopeloos verloren activiteit hebben voortgezet zonder zich zorgen te maken over belangen van derden. • De zaakvoerders worden persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de verzwaring van het passief voor de periode tussen • het tijdstip waarop zij de activiteit hadden moeten beëindigen en • het tijdstip van de faillietverklaring.

16. Tweede fase:alarmbelprocedure

17. Gezonde ondernemingen Ondernemingen in moeilijkheden Alarmbelprocedure

18. Wanneer toepassen ? • NV: Art. 633 W.Venn. en BVBA: art. 332 W.Venn. • Het netto-actief is gedaald tot minder dan • DE HELFT van het maatschappelijk kapitaal • ÉÉN VIERDE van het maatschappelijk kapitaal • Begrippen (“balansmatige toets”) (art 617 W.Venn) • “netto-actief” = (totaal bedrag activa) – (voorzieningen en schulden) • “maatschappelijk kapitaal” = geplaatst + opgevraagd kapitaal

19. Procedure (1) • STAP 1: hetBESTUURSORGAAN roept de ALGEMENE VERGADERING bijeen binnen een periode van ten hoogste TWEE MAANDEN nadat het verlies is vastgesteld of krachtens een wettelijke of statutaire bepaling had moeten vastgesteld worden n.a.v. : • de maandelijkse interne rapportering • de toepassing van een wettelijke of statutaire bepaling • de halfjaarlijkse staat aan commissaris • het verschaffen van inlichtingen aan de ondernemingsraad • vennootschapsrechtelijke operaties waarbij staat van actief en passief vereist is (wijziging doel, omzetting, …)

20. Procedure (2) • STAP 2: voorafgaand aan de algemene vergadering maakt het BESTUURSORGAAN, op straffe van nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering, een BIJZONDER VERSLAG op. • Twee mogelijkheden: • ofwel met voorstel tot ontbinding • ofwel met voorstel tot voortzetting van de activiteiten met maatregelen tot herstel van de financiële toestand

21. Procedure (3) • STAP 3: De ALGEMENE VERGADERING beraadslaagt en beslist over de ontbinding : • i.g.v. daling tot minder dan de helft van het kapitaal • beslissing bij 3/4de meerderheid van de uitgebrachte stemmen • i.g.v. daling tot minder dan een vierde van het kapitaal • beslissing bij 1/4de meerderheid van de uitgebrachte stemmen • andere mogelijke beslissing : • goedkeuring van de maatregelen tot herstel van de financiële toestand

22. Aansprakelijkheid (1) • FOUT = inbreuk op Wetboek van Vennootschappen • SCHADE • moet bewezen worden • voorbeelden: • Aangroei van het passief (bijv. Kh. Kortrijk 2 oktober 1980, Kh. Bergen 9 maart 2006, Kh. Ieper 21 oktober 2002) • Afname van het vermogen: een passieftoename + een vermindering van het actief (het is juister te verwijzen naar de evolutie van het boekhoudkundig netto-actief, bijv. Kh. Charleroi 7 januari 1997)

23. aangroei van het passief of afname van het vermogen datum waarop AV moest samenkomen vaststelling van het verlies faillissement 2 maanden Toetsing t.o.v. twee data !!!

24. Aansprakelijkheid (2) • OORZAKELIJK VERBAND • vennootschap : zij moet het oorzakelijk verband tussen fout en schade bewijzen ! • derden : geleden schade wordt vermoed voort te vloeien uit niet-naleving van de procedure = vermoeden van oorzakelijk verband, tenzij tegenbewijs nl. dat het verzuim niet tot een toename van het passief – daling van het vermogen aanleiding heeft gegeven (Kh. Bergen, 9 maart 2006 )

25. Rechtspraak • Kh. Gent 13 januari 1995 Een buitenlandse leverancier stelt een bestuurder aansprakelijk op grond van art. 633 W.Venn. omdat deze hem ertoe heeft bewogen nog goederen te leveren voor rekening van een virtueel failliete vennootschap (zie ook Cass. 19 april 2001). De leverancier dient te bewijzen dat de alarmbelprocedure toegepast had moeten worden vóór de bestelling werd geplaatst. Kan ook ageren op basis van een inbreuk op het zorgvuldigheidsverplichting (art. 1382 B.W.), doch dan speelt het wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband niet ! (zie hierboven)

26. Rechtspraak Kh. Gent 19 april 2001 Een bestuurder plaatst kort vóór de faillietverklaring nog een bestelling bij een leverancier die de goederen levert en die daarvoor onbetaald blijft. Hij vordert met succes betaling van de bestuurders: fout van de bestuurders: de alarmbelprocedure was niet nageleefd de bestuurders konden het aansprakelijkheidsvermoeden van art. 633 laatste lid W.Venn. niet weerleggen.

27. Rechtspraak Kh. Charleroi 7 januari 1997 Door te stellen dat de boekhoudgegevens door hun onvolledigheid niet meer bewijskrachtig zijn, tonen de bestuurders niet voldoende aan dat zij zich in de voorwaarden bevinden om de toepassing van art. 322 W.Venn. te ontwijken Immers “nadat het verlies is vastgesteld of krachtens een wettelijke of statutaire bepaling had moeten vastgesteld worden”

28. Rechtspraak Kh. Charleroi 19 juni 1996 De “alarmbelprocedure” dient te worden toegepast wanneer de beheerders zich in concreto bewust konden zijn van de teloorgang van het maatschappelijke kapitaal. Dus eveneens buiten de te hunnen laste gelegde wettelijke of statutaire verplichtingen om !!!

29. Rechtspraak • Kh. Gent 10 april 1998 (streng m.b.t. het ontbreken bijzonder verslag) De aansprakelijkheid van art. 633 Venn.W. speelt • niet alleen door het ontbreken van bijeenroeping en bijeenkomst van de AV binnen de termijn van 2 maanden, • maar evenzeer door het feit dat er geen verantwoordingsverslag van de raad van bestuur voorligt, zelfs als de AV wel is gehouden. Immers het verslag is voorgeschreven op straffe van nietigheid van de beslissing van de AV !!!

30. Rechtspraak • Brussel 22 december 2005 (streng m.b.t. het ontbreken bijzonder verslag) • De uitleg verschaft door de zaakvoerder tijdens verschillende AV’s vormt niet het bijzonder verslag bedoeld door de wet (hoogstens gaat dit om toelichting die kan vallen binnen het kader van het jaarverslag bedoeld in art. 95 en 96 W.Venn.) • Het feit dat het gaat om een kleine familiale onderneming waarin de zaakvoerder bijna alle aandelen bezit, stelt hem niet vrij van de verplichting om art. 332 W.Venn. na te leven. • Bij gebrek aan bijzonder verslag is de beslissing van de AV nietig. • Resultaat: de zaakvoerder wordt aansprakelijk gesteld voor het door derden geleden verlies.

31. Rechtspraak • Kh. Charleroi 11 oktober 1995 (streng m.b.t. het ontbreken bijzonder verslag en het ontbreken van “regelmatige” AV) • Standpunt van de verweerders • bestuurders waren zelfde personen als de aandeelhouders • zij beroepen zich op het feit dat zij in beide hoedanigheden dezelfde beslissingen zouden hebben genomen • Rechtbank is niet akkoord : om het vermoeden van oorzakelijk verband in het voordeel van derden te weerleggen, volstaat het niet dat de bestuurders, die alle aandelen in handen hebben, beweren dat zij niet voor de ontbinding zouden hebben gestemd als de AV op regelmatige wijze had plaatsgevonden.

32. Rechtspraak • Luik 19 oktober 2004 (streng m.b.t. het ontbreken van het bijzonder verslag) • Korte overwegingen in de notulen van AV m.b.t. de voortzetting van de activiteiten en over de beoogde remedies kunnen het bijzonder verslag niet vervangen, te meer omdat er geen ernstige herstelmaatregelen zijn geweest. = zaakvoerders worden aansprakelijk gesteld

33. Rechtspraak • Gent 19 december 2005 en Kh. Ieper 21 oktober 2002 (vermoeden van oorzakelijk verband) • Het wettelijk vermoeden van causaliteit wordt doorbroken indien de (schuld)eiser zelf onzorgvuldig heeft gehandeld • De schuldeiser had de toestand van zijn handelspartner niet opgevolgd • Bijgevolg had de schuldeiser het risico aanvaard door te handelen met een insolvabele schuldenaar (art. 332 W. Venn.). • Tegenbewijs tegen wettelijke vermoeden blijft mogelijk !

34. Rechtspraak • Luik 8 mei 2003 • feiten • 2 jaar geen AV gehouden • het wettelijk voorziene aantal bestuurders is er niet • de rekeningen niet op regelmatige wijze gehouden • pas na oproeping door handelsonderzoek werd BAV gehouden en werden de rekeningen voor 3 boekjaren opgesteld. • Gevolg: de bestuurders zijn aansprakelijk wegens manifeste zware fouten, o.g.v. art. 528, lid 2 W.Venn. (én op grond van art. 1382 en 1383 B.W.) • Het blijven uitoefenen van een zwaar verlieslatende activiteit, met miskenning van de belangen van vennootschap en schuldeisers, leidt o.g.v. art. 633 W.Venn. tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. • Noch het ontslag, noch de erkende onbekwaamheid van een bestuurder laten toe om het vermoeden van art. 633 W.Venn. te ontkrachten.

35. Rechtspraak • Kh Antwerpen, 20 december 2001 • De bestuurders zijn aansprakelijk wanneer zij nalieten toepassing te maken van de alarmbelprocedure terwijl zij n.a.v. het opmaken van de jaarrekening kennis hadden gekregen of konden krijgen van de daling van het netto-actief t.g.v. verliezen tot minder dan de helft en vervolgens zelfs minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal. • De bestuurders hebben fouten begaan die hebben bijgedragen tot het in stand houden van een deficitaire handel waardoor schade werd toegebracht aan derden die met de vennootschap hebben gehandeld in de periode vanaf JAV. Zij zijn aansprakelijk voor de toename van het passief van de gefailleerde vennootschap in die periode. • Een bestuurder heeft de taak actief deel te nemen aan het bestuur van de vennootschap en kan zich niet nuttig beroepen op de eigen passiviteit.

36. Rechtspraak • Cass. 17 september 2004 samenloop van twee aansprakelijkheden • bestuurders hebben de alarmbelprocedure niet gevolgd en zijn daarom aansprakelijk zijn voor het netto-passief omdat zij een deficitaire handel in stand hebben gehouden; zij hebben bovendien het wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband niet weerlegd (art. 633 W.Venn.) • bestuurders zijn niet aansprakelijk wegens kennelijk grove fout ex art. 530 W. Venn.; er is niet bewezen dat deze fout heeft bijgedragen tot het faillissement daar de bestuurders ook de aandeelhouders waren en het dus aannemelijk is dat de AV zou hebben beslist de activiteiten verder te zetten. De aansprakelijkheid ex art. 633 W. Venn. (alarmbelprocedure – wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband) is aan eigen regels onderworpen, waarvan de gevolgen verschillen van de aansprakelijkheid ex art. 530 W. Venn. (kennelijk grove fout – geen wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband).

37. Art. 634 W.Venn. / Art. 333 W.Venn. • Wanneer het netto-actief gedaald is tot beneden minimum geplaatst kapitaal, kan iedere belanghebbende de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen (zie ook Brussel 30 juni 2004). • een vennoot, zelfs een minderheidsaandeelhouder • een concurrent, zelfs m.o.o. uitschakelen van een tegenstrever (Kh. Luik 30 maart 1998, Kh. Hasselt 7 juni 1999, Kh. Antwerpen 26 juni 2001), doch opgepast voor rechtsmisbruik ! • een borg • het O.M. (Kh. Tongeren 10 oktober 2005; Kh. Hasselt 14 januari 2004) • In voorkomend geval kan de rechtbank aan de vennootschap een termijn toestaan om haar toestand te regulariseren.

38. Kamer voor handelsonderzoek

39. Gezonde ondernemingen Ondernemingen in moeilijkheden Alarmbelprocedure KvHO

40. Kamers voor handelsonderzoek (KvHO) • Vroeger “depistage” • In elke rechtbank van koophandel • Centralisatie van allerlei gegevens omtrent ondernemingen door de griffie (op basis van gegevens Graydon) • KvHO doet een ambtshalve onderzoek naar ondernemingen wiens economische leefbaarheid in het gedrang lijkt te zijn • KvHO ageert op basis van “knipperlichten” en andere informatie

41. Kamer voor handelsonderzoek • Één beroepsrechter en rechters in handelszaken • De onderneming wordt opgeroepen door de griffie • Soms voorafgaande mededeling van stukken • Onderzoek gebeurt met gesloten deuren • Onderneming verschijnt in persoon (kan zich laten bijstaan door een persoon van zijn keuze)

42. Gegevensinzameling Knipperlichten en andere gegevens protesten RSZ- achterstallen BTW- achterstallen veroor- delingen Bij de griffies

43. Protesten op wissels en orderbriefjes • Protesten worden geregistreerd op het registratiekantoor • Maandelijks zenden de ontvangers der registratie een lijst van de geregistreerde protesten aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel • van het rechtsgebied waar de protesten hebben plaatsgehad én • van de woonplaats van de ondertekenaar van een orderbriefje of van de acceptant van een wisselbrief. • Die lijsten blijven op de griffie. waar een ieder daarvan inzage kan nemen.

44. Vonnissen • Veroordelende verstekvonnissen en vonnissen op tegenspraak • uitgesproken tegen kooplieden die de gevorderde hoofdsom niet hebben betwist • worden verzonden aan de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen veroordeelde hun woonplaats of hun zetel hebben.

45. Achterstallige bijdragen sociale zekerheid en belastingen • Uiterlijk één maand na het verstrijken van elk kwartaal zendt • de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid • de Administratie van Financiën • een lijst van de kooplieden die reeds twee kwartalen de verschuldigde • sociale zekerheidsbijdragen • BTW of bedrijfsvoorheffing niet meer betaald hebben, naar de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen zij hun woonplaats of hun zetel hebben.

46. Erkenning aannemers • Uiterlijk binnen een maand zendt de bevoegde minister een afschrift van de beslissing • tot klasseverlaging, • schorsing of • intrekking van één of meer erkenningen van een aannemer, of • tot uitsluiting van een aannemer van overheidsopdrachten • naar de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen de aannemer zijn woonplaats of zijn zetel heeft.

47. Andere gegevens • Jaarrekening. • de neergelegde jaarrekeningen als basis voor financiële analyse: negatief bedrijfskapitaal, negatieve thesaurie, solvabiliteit, rentabiliteit,... • niet neerleggen van de jaarrekening of laattijdige neerlegging. • Het verloop in de vennootschap • verlenging van het boekjaar • invereffeningstellingen • zetelverplaatsingen • ontslag van de bestuurders of de commissarissen

48. Andere gegevens • Beslagberichten • Berichten van gerechtsdeurwaarders • Klachten van schuldeisers, leveranciers, personeel • Verslagen • jaarverslag met eventuele verantwoording van de toepassing van de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit (voor KMO in toelichting bij de jaarrekening) • verslag van de commissaris met voorbehoud, afkeuring of onthouding. • Mededeling door de commissaris aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel in het kader van art. 138 W.Venn.

49. Wat gebeurt er op de zitting ? • BEDRIJFSECONOMISCH ONDERZOEK m.o.o. leefbaarheid van de onderneming • omtrent de werking van de onderneming • omtrent de financiële toestand • omtrent de toekomstperspectieven • WAT MEEBRENGEN ? Documenten die aansluiten op dit onderzoek • documenten vermeld in de uitnodiging (alarmbelprocedure) • een recente staat van activa en passiva • een herstelplan

50. Wat gebeurt er op de zitting ? • De “onderzoekende rechter” verstrekt geen advies, ook al heeft hij een mening. • Het is aan de koopman om zijn conclusies te trekken • “Mijn onderneming bevindt zich niet in moeilijkheden !” • “Ik moet de boeken neerleggen !” • “Het wordt tijd dat wij een reddingsactie starten !” • De KvHO kan het dossier wel verder opvolgen • Verklaringen en beloften (bijv. kapitaalverhoging) van de koopman kunnen worden genotuleerd en ter ondertekening voorgelegd