Università di Genova Dipartimento di Diritto dell’Economia e dell’Impresa (DI.D.E.I)

1. Università di Genova Dipartimento di Diritto dell’Economia e dell’Impresa (DI.D.E.I) Introduzione al trust e ai suoi impieghi nella pratica professionale – Aiga Sezione Udine Udine, 1 ottobre 2010 Il trust nel passaggio generazionale dell’azienda di Giorgio Semino Professore Aggregato di Diritto Commerciale presso l’Università di Genova Componente commissione Trust CNDCEC

2. La gestione efficiente del passaggio generazionale Parte I Profili introduttivi e civilistici

3. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici • L’impresa può assumere forme giuridiche diverse: • l’imprenditore persona fisica, la c.d. ditta individuale • le società di persone • le società di capitali • Tutte queste forme pur avendo regole di governo e di responsabilità diverse esprimo tutte un momento comune che possiamo riassumere come “il potere dell’impresa”, vale a dire il potere ultimo di decisione in ordine alle politiche gestionali. • L’imprenditore ha quindi un cruccio in più, rispetto alle generiche preoccupazioni di chi ha un patrimonio e non vuole lasciare al caso, al momento della propria morte, le sorti di questo. • Chi governerà l’impresa quando giungerà l’inevitabile fine dell’attuale capo dell’impresa?

4. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici • Con l’aggravante che l’imprenditore tende spesso a considerare le fortune dell’impresa necessariamente legate ai suoi criteri di gestione, cosicché ne vorrebbe in qualche modo garantire la continuità. • E’ poi del tutto normale che l’imprenditore pensi, per la sua successione, ai suoi figli, di cui, quindi tende a considerare non solo logico, ma addirittura scontato, l’ingresso in azienda. E ciò con conseguenze spesso gravemente negative, per sé e per i figli. • Per sé, in quanto non sempre il padre è soddisfatto di come i figli si comportano in azienda. • Per i figli che spesso vivono grandi frustrazioni, combattuti fra il complesso del “padrone”, cui tutto è dovuto e tutto dovrebbe sapere, e per contro la sensazione di inadeguatezza che inevitabilmente accompagna ogni periodo di iniziazione. • La verità è poi che raramente l’imprenditore si rende conto che i mestieri dell’azionista e del manager non necessariamente devono coincidere. Anzi, le naturali inclinazioni di ciascuno potrebbero portare il figli ad diventare ottimi azionisti, ma pessimi manager.

5. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici • Finora abbiamo visto il tema in un ottica individuale, dell’inserimento del singolo figlio in azienda, ma i problemi aumentano in maniera esponenziale quando, come normalmente accade, gli inserimenti sono plurimi. Un fattore gravissimo di disgregazione delle fortune familiari può essere ricercato proprio nei conflitti tra i membri della famiglia. • Da un lato vi sono infatti le rivalità e le gelosie tra figli cooptati nella gestione e figli tenuti fuori da questa. • Dall’altro lato, nell’ambito del primo gruppo, si possono creare aspre divergenze nelle scelte gestionali. • Mentre per l’azienda agricola il rischio maggiore è la frammentazione fisica e quindi la perdita di dimensioni unitarie economicamente valide, per l’impresa commerciale il rischio maggiore è lo smarrimento dell’unità di comando.

6. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici Appare perciò singolare il destino che induce a ripercorrere strade da tempo abbandonate: la rivoluzione francese abolì il maggiorascato, che tendeva proprio a garantire la continuazione della concentrazione dei beni della famiglia in un'unica mano. Oggi si sente più che mai l’esigenza di reintrodurre istituti che impediscano il disgregarsi del potere dell’imprenditore. E bisogna pensarci per tempo. Meno di un terzo delle imprese arriva alla seconda generazione e meno del 15% la supera. Se questi sono i problemi. Quali sono i possibili rimedi? In questa prospettiva il trust rappresenta forse la frontiera più avanzata. E per coglierne appieno le potenzialità può essere opportuno tracciare i percorsi che finora si sono seguiti paragonandoli ai risultati ottenibili tramite il trust.

7. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici Gli strumenti generalmente utilizzati dalla pratica • Per garantire l’unità di comando spesso si pensa a un patto tra eredi, che in forme diverse subordina la volontà di tutti a quella della maggioranza o a soggetti considerati leader i c.d. delfini. • Altro accorgimento è poi quello di blindare il controllo della società in una società holding. L’accomandita per azioni nei gruppi di maggiore dimensione, la nuova flessibile s.r.l. in quelli di dimensione più piccole. • Separatamente o in combinazione con le holding e i patti tra eredi spesso si usa poi organizzare un passaggio in modo più graduale donando ai figli la nuda proprietà delle azioni con riserva del diritto di usufrutto ai genitori. • Questi strumenti, pur utili, hanno tuttavia mostrato dei limiti.

8. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici I patti tra eredi • I patti tra eredi si concretizzano generalmente in un accordo quadro stipulato tra il Capostipite e i suoi discendenti che ha generalmente un contenuto bivalente. • Da una parte è spesso formato da clausole che hanno la valenza di gentlemen’s agreement in quanto riguardanti patti successori nulli nel nostro ordinamento. • Sotto questo profilo peraltro una rilevante modifica è rappresentata dall’introduzione della normativa sui patti di famiglia di cui agli artt.768-bis e seguenti cod. civ. che permette di predisporre anzitempo la propria successione d’impresa, compensando i familiari esclusi. • I patti tra eredi sono poi per l’altra parte formati da clausole relative alla governance delle società familiari che non sono altro che patti parasociali che soffrono di rilevanti limiti strutturali. • Da un lato la durata è limitata ad un massimo di cinque anni, diminuiti a tre per le quotate. • Dall’altro lato la loro efficacia obbligatoria e non reale: il familiare infedele sarà al più tenuto al pagamento dei danni (di difficile quantificazione), ma il suo voto espresso in spregio agli accordi resterà valido con buona pace dei diritti degli altri familiari.

9. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici Le società holding • La società holding ha invece il vantaggio di spostare l’eventuale litigiosità fra eredi a un livello superiore. Essa creano infatti un diaframma fra eredi e l’impresa produttiva. • Ma questo pur essendo un indubbio vantaggio non elimina il problema, infatti si ripropongono a monte quegli scontri e problemi evitati a valle. • C’è poi l’ulteriore criticità di dover decidere passaggi di quote quando i tempi non sono ancora maturi e la conseguente difficoltà di porre in essere ripensamenti successivi.

10. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici La donazione della nuda proprietà con riserva del diritto di usufrutto ai genitori • Anche la donazione della nuda proprietà non sempre ha dato buoni frutti. E’ aimè già capitato che l’allungamento delle aspettative di vita rendano i figli sempre più delusi e insofferenti, fino ad arrivare a citare i genitori in giudizio accusandoli dell’abuso dell’usufrutto poiché l’abuso del diritto di usufrutto comporta la sua estinzione, anche se spesso l’unico abuso è una vita troppo longeva. • Diventano poi difficilmente gestibili eventuali premorienze dei figli aprendo vieppiù la strada a coniugi non graditi.

11. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici La soluzione del trust. La sua creazione • Il primo passo è quello di istituire il trust e segregare in questo i beni, generalmente le partecipazione societarie, di cui si vuole gestire il passaggio. • Qui abbiamo normalmente 3 alternative sotto il profilo operativo: • un trust testamentario che viene istituito alla morte del disponente (come nel caso di Pavarotti); • una variante è quella di costruire in vita un trust “scatola vuota” e far fluire i beni per testamento; • l’alternativa preferibile è però quella di istituire e “riempire” il trust, quando l’imprenditore è ancora in vita; • Le prime due soluzioni, benché giuridicamente percorribili non sono consigliabili per una gestione efficiente del trasferimento dell’azienda in quanto il passaggio di consegne non deve essere un evento traumatico, ma un obbiettivo che si raggiunge a tappe.

12. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici Il problema dello spossesamento dell’azienda da parte del disponente e la sua corretta gestione • È del tutto naturale e nell’ordine delle cose che chi ha creato l’azienda dimostri una certa ritrosia a spossessarsene segregandola in trust. • Spossessarsi in via definitiva dell’azienda non vuol dire tuttavia che il disponente perda ogni diritto o beneficio collegato alla stessa. • È infatti prassi costante negli strumenti istitutivi che il disponente: • rimanga amministratore delle società partecipate dal trust (chi meglio di lui può gestirle finché lucido e capace); • si riservi il potere di sostituire il trustee o il guardiano o egli stesso assuma le funzioni di guardiano; • si riservi rendite o altri diritti di natura patrimoniale (si noti che, nell’evenienza il trustee ha, verso il disponente, doveri fiduciari ben più forti di quelli che il nostro ordinamento pone in capo al donatario).

13. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici Il trust riesce a superare gran parte delle criticità evidenziate dagli altri strumenti utilizzati dalla prassi • Assetto automatico • Lo strumento ha il grande pregio di assettarsi istantaneamente alle mutevoli circostanze. • Se ad esempio i beneficiari del trust sono i discententi del disponente, alla nascita di un nuovo figlio questi entra automaticamente nel meccanismo senza la necessità di macchinosi passaggi di quote. • Al contrario se un figlio premuore senza discendenti la sua quota accresce direttamente quella dei fratelli non entrando nella disponibilità di eventuali coniugi non graditi (es. Famiglia Fossati). • Durata • La durata del trust non è poi limitata a cinque anni, ma può anche essere a tempo indeterminato • Ad es. nuova legge di Jersey

14. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili introduttivi e civilistici Il trust riesce a superare gran parte delle criticità evidenziate dagli altri strumenti utilizzati dalla prassi • Coercibilità • Il diritto di voto spetta infatti inderogabilmente al trustee socio di controllo della società che lo eserciterà secondo quanto previsto nello strumento istitutivo del trust. • È alquanto difficile che un trustee professionale non adempia a suoi doveri, anche in ragione delle grandi responsabilità in cui potrebbe incorrere. • Tuttavia nell’evenienza lo stesso può essere prontamente sostituito (cosa che ovviamente non è possibile fare con un figlio infedele). • Estrema flessibilità • Il trust può essere costruito con un grado di personalizzazione sulle esigenze specifiche non paragonabile agli strumenti generalmente utilizzati. Ad es.: • Istituzioni Comitato di beneficiari con rappresentanti delle varie stirpi con poteri di indirizzo, consultivi o vincolanti, per il trustee. • possibilità di inserimento di soggetti super partes per risoluzione situazioni di dead-lock. • particolari tutele per soggetti minori o deboli. • poliedridicità dei diritti beneficiari: beneficiari del reddito, beneficiari del fondo, diritti vested, diritti contingent ecc.

15. La gestione efficiente del passaggio generazionale Parte II Profili fiscali

16. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La istituzione del trust • Il primo passaggio è quello di segregare in trust la partecipazione di controllo della società o del gruppo familiare. • Per le imprese di medie grandi dimensioni è comunque opportuno costituire una holding di controllo le cui partecipazioni verranno segregate in trust

17. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali Persone fisiche Persone fisiche Persone fisiche Beneficiarî Trust Holding Ita (Lux/Duch) Società operative ITA Società operative ITA Società operative ITA

18. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La creazione della holding I familiari conferisco le loro partecipazioni nella holding e ottengono in cambio partecipazioni della stessa. In questa prospettiva va salutata con estremo favore la recente modifica all’art. 177 del t.u.i.r. che corregge una stortura che durava da tempo. • Fino al 2005 l’operazione poteva essere fatta in neutralità fiscale se intracomunitaria, ma era realizzativa se interna, ora si è creata una situazione di quasi par condicio fra i conferimenti domestici e quelli di matrice comunitaria. • L’A.F. ha poi recentemente condiviso (Risposta ad interpello 954-739 del 2006) la possibilità di poter applicare la norma agevolativa anche nel caso in cui siano più soggetti a conferire congiuntamente le partecipazioni. • Va tuttavia segnalata una certa diffidenza dell’A.F. verso l’operazione (v. Risoluzioni n. 57/E del 22 marzo 2007 e n. 446 del 18 novembre 2008 che tuttavia paiono ora superate dalla recente Risoluzione n. 33 del 17 giugno 2010); il problema comunque non di pone per chi avesse già opportunamente rivalutato il costo fiscale delle partecipazioni.

19. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La creazione del Trust. • L’uso che si è affermato in Italia è quello di dividere il negozio istitutivo del trust, dai successivi negozi dispositivi, tramite i quali lo stesso viene dotato dei fondi necessari. • Ai fini delle imposte dirette la mera creazione di un trust non ha alcuna rilevanza reddituale. • Ai fini delle imposte indirette, ove sia soggetto a registrazione, l’atto istitutivo, staccato dagli atti di dotazione, risulta un atto meramente programmatico e sconta un’imposizione in misura fissa di euro 168, in quanto atto “non avente per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale” (ai sensi dell’art 11, parte prima della Tariffa allegata al T.U.). Il punto del tutto pacifico anche nella prassi amministrativa e confermato dalla Circolare n. 48/E del 6 agosto 2007. • La vera partita si gioca quindi sul regime fiscale dei singoli atti i dotazione dei beni al trust.

20. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte sui redditi Il trasferimento di beni diversi da quelli di impresa in un trust non genera materia imponibile ai fini delle imposte sui redditi nè in capo al disponente, né in capo al trust. • Relativamente alla posizione del disponente va ricordato che le varie norme del t.u.i.r., e segnatamente quelle relative ai redditi diversi di natura finanziaria (c.d. “capital gain”), prevedono un regime di imponibilità solo per gli atti di disposizione a titolo oneroso. • Nel caso in esame l’assenza di qualsivoglia corrispettivo rende quindi l’operazione non soggetta ad imposizione (v. la ricordata Circolare 48/E).

21. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte sui redditi Un caso particolare è tuttavia rappresentato dal trasferimento al trust di titoli detenuti nell’ambito di un rapporto amministrato di cui all’art. 6 del D.lgs. 21 novembre 1997, n. 461. • Nell’evenienza si verifica infatti un trasferimento dei titoli dal conto intestato al disponete al conto intestato al trustee del trust e ciò pare quindi ricadere nell’ipotesi regolata dal sesto comma del ricordato art. 6, ai sensi del quale “si considera cessione a titolo oneroso anche il trasferimento dei titoli, …, intestati a soggetti diversi dagli intestatari del rapporto di provenienza”, con conseguente realizzo (sulla base dei criteri stabiliti dalla Consob o al valore normale, v. il D.M. 9 giugno 1998) delle eventuali plusvalenze latenti (v. Risposta ad Interpello del 26 novembre 2003). • Una soluzione operativa può essere quella di chiudere la posizione in amministrato in capo al disponente ed aprire un nuovo dossier titoli in regime dichiarativo, sempre in capo allo stesso disponente, prima di segregare le partecipazioni in trust

22. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte sui redditi • Il trasferimento delle partecipazioni risulterà irrilevante anche rispetto al trustee. • Anche ove quest’ultimo svolga attività di impresa (quale trust company professionale o società fiduciaria) non si avrà l’emersione di alcuna sopravvenienza attiva di cui all’art. 88 t.u.i.r., in quanto le partecipazioni poste in trust rimarranno separate, stante l’effetto segregativo del trust, dai restanti beni (personali) del trustee (si potrebbe invece arrivare a conclusioni diverse ove il trust si configurasse, in ragione dell’attività concretamente svolta, quale ente commerciale).

23. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte indirette L’art. 2, commi dal 47 al 49 del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 (“Decreto”) nel reintrodurre la nuova imposta sulle successioni e donazioni ne hanno allargato l’ambito applicativo anche ai trasferimenti a titolo gratuito e alla costituzione di vincoli di destinazione di beni La segregazione di partecipazioni in un trust liberale, risultando un atto a titolo gratuito, comportante la costituzione di un vincolo di destinazione, pare quindi sicuramente ricadere nell’ambito del novellato tributo successorio. Risulta invece più complesso stabilire quale sia nel concreto il modulo applicativo del tributo.

24. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte indirette Con la Circolare 6 agosto 2007, n. 48/E, al punto 5.2, l’A.F., a coronamento di un dibattito che ha impegnato gli operatori per più di un lustro, è finalmente approdata alla c.d. “teoria unitaria” e quindi di considerare il trust liberale “quale espressione di un unico disegno volto a consentire la realizzazione dell’attribuzione liberale” con la conseguenza che ai fini dell’attribuzione delle aliquote “occorre guardare al rapporto intercorrente tra il disponente e il beneficiario (e non a quello tra disponente e trustee)”. Ne deriva che l’atto di trasferimento in un trust liberale di partecipazioni dal disponente al trustee è soggetto al novellato tributo successorio con l’applicazione delle aliquote e delle eventuali franchigie stabilite in ragione del rapporto di parentela tra disponente e beneficiario.

25. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte indirette • L’atto di segregazione in un trust liberale istituito a favore dei propri discendenti (e quindi dei parenti in linea retta) o del coniuge di una partecipazione in una società di capitali italiana è quindi, in linea di principio, assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni con aliquota proporzionale del 4% e con una franchigia, per ciascun beneficiario, di Euro 1.000.000 (art. 2, comma 49, lettera a) del Decreto). • Per le società non quotate in borsa la base imponibile è rappresentata dal “… valore proporzionalmente corrispondente al valore, alla data di apertura della successione, del patrimonio netto [contabile] dell'ente o della società risultante dall' ultimo bilancio pubblicato …” (art. 16, comma 1, lettera b) del d.lgs 346/1990) [non devono essere quindi conteggiati l’avviamento o altre plusvalenze latenti, né il P.N. consolidato del gruppo].

26. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte indirette • L’art. 3, comma 4-bis del D.Lgs. 346/1990 come novellato dalla finanziaria 2007 e ss. mm., ora annovera tra le fattispecie escluse da tassazione anche i “trasferimenti, effettuati anche tramite i patti di famiglia di cui agli articoli 768-bis e seguenti del codice civile a favore dei discendenti e del coniuge, di aziende o rami di esse, di quote sociali e di azioni ”. • In caso di azioni o partecipazioni in società di capitali, il beneficio spetta limitatamente alle partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo ai sensi dell’art. 2359, primo comma, numero 1), del cod. civ. • Per la concreta spettanza dell’esenzione è necessario che gli aventi causa proseguano l'esercizio dell'attività d'impresa o detengano il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento, rendendo, contestualmente alla presentazione della dichiarazione di successione o all'atto di donazione, apposita dichiarazione in tal senso.

27. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte indirette La ratio della norma, tesa a facilitare il passaggio generazionale dell’impresa, ben si attaglia anche ad un trust liberale istituito per tale finalità, come ha riconosciuto la stessa A.F. nell’ambito della ricordata Circolare 6 agosto 2007, n. 48/E, al punto 5.2 ove si è espressamente affermato che “la costituzione del vincolo di destinazione in un trust disposto a favore dei discendenti del settlor non è soggetto all'imposta qualora abbia ad oggetto aziende o rami di esse, quote sociali e azioni”. Il tema è stato poi recentemente sviluppato nella Risoluzione 23 aprile 2009, n. 110. Ne deriva che la segregazione di partecipazioni di controllo in un trust istituito a favore dei discendenti e/o del coniuge non risulta oggi soggetto ad alcuna imposizione diretta o indiretta!

28. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. Le imposte indirette • La normativa evidenzia nondimeno delle rilevanti aree di criticità: • le principali clausole da inserire nell’atto istitutivo del trust; • la tipologia delle partecipazioni segregate in trust; • le partecipazioni in società non residenti; • i finanziamenti soci; • i trust istituiti per una pluralità di beneficiari.

29. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) Le principali clausole da inserire nell’atto istitutivo Perché l’agevolazione possa essere ragionevolmente concessa l’atto istitutivo del trust dovrà contenere clausole conformi al contenuto della norma. Sul profilo è intervenuta la ricordata Risoluzione 23 aprile 2009, n. 110, che ha indicato i seguenti punti: • il trust deve avere una durata non inferiore a cinque anni a decorrere dalla stipula dell’atto che comporta la segregazione in trust della partecipazione di controllo o dell’azienda; • i beneficiari finali devono essere necessariamente discendenti e/o coniuge del disponente; • il trust non deve essere discrezionale o revocabile, vale a dire, ad esempio, che non possono essere modificati dal disponente o dal trustee i beneficiari finali dell’azienda o delle partecipazioni trasferite in trust; • il trustee deve proseguire l’esercizio dell’attività d’impresa o detenere il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento (individuabile nell’atto segregativo dell’azienda e/o delle partecipazioni) e, a tal fine, deve rendere, contestualmente al trasferimento, apposita dichiarazione circa la sua volontà di proseguire l’attività di impresa (o detenere il controllo).

30. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) Le principali clausole da inserire nell’atto istitutivo Sembra altresì opportuno anche prevedere: • inalienabilità delle posizioni beneficarie da parte dei discendenti o del coniuge per almeno 5 anni. Non pare invece necessario che: • i discendenti assumano una posizione vested nel trust potendo risultare il loro interesse anche solo contingent; • particolari regole di corporate governance che regolino l’esercizio dei diritti sociali da parte del trustee (il beneficio spetta limitatamente alle partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo, non è invece richiesto che il controllo sia esercitato dai discendenti);

31. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) La tipologia delle partecipazioni segregate in trust L’aspetto più problematico sollevato dalla normativa è quello legato alle caratteristiche della partecipazione societaria ed in particolare alla possibile trasmissione ereditaria di “società senza impresa”. • Sotto il profilo letterale parrebbero rientrare nel perimetro dell’agevolazione tutte le società indipendentemente dall’effettivo svolgimento di una attività di impresa o comunque dalla presenza nelle stesse di cespiti del tutto svincolati dall’attività di impresa. • Anche il requisito del controllo potrebbe essere sostanzialmente svuotato nel caso di trasferimento, in esenzione di imposta, di una partecipazione totalitaria in una società il cui unico cespite fosse rappresentato da una partecipazione di minoranza in un'altra società. • Una interpretazione incentrata sulle finalità della norma porta invece a negare l’agevolazione nelle fattispecie evidenziate.

32. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) La tipologia delle partecipazioni segregate in trust Sotto l’aspetto operativo se ne è tratto: • la presenza di un’azienda, anche se piccola, nel patrimonio societario, consentirebbe l’agevolazione anche per il restante patrimonio sociale (immobili, titoli, liquidità ecc.), risultando molto arduo, in via interpretativa, esentare dal tributo successorio solo una parte del valore delle quote idealmente riferibili al sottostante compendio aziendale; • estrema cautela nel richiedere l’agevolazione per società smaccatamente di comodo (ad es. immobiliare i cui cespiti sono tutti utilizzati gratuitamente dai soci e successivamente dai beneficiari del trust); • estrema cautela nel “riempire” veicoli societari subito prima della segregazione in trust in esenzione di imposta, stante il sostanziale collegamento negoziale dell’operazione (v. l’applicazione dell’art. 20 del T.U. di registro da parte di Cass. 23 novembre 2001 n. 14900 e Cass. 25 febbraio 2002, n. 2713, in materia di conferimento di immobile gravato da mutuo ipotecario – e soggetto quindi ad imposizione su una base imponibile ridotta dal valore del mutuo - e successiva cessione delle quote in sostanzialmente in esenzione d’imposta, e le recenti pronunce della Suprema Corte in tema di abuso del diritto).

33. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) Le partecipazioni in società non residenti Risulta complesso definire se l’agevolazione possa trovare applicazione anche rispetto a partecipazioni in società estere. Il profilo risulta di particolare rilevanza rispetto all’argomento qui trattato in quanto la maggior parte delle strutture istituite da disponenti italiani al fine di ottimizzare il passaggio generazionale tramite l’utilizzo di trust esteri prevedono l’utilizzo di holding comunitarie intermedie (generalmente lussemburghesi o olandesi) La norma specifica che “In caso di quote sociali e azioni di soggetti di cui all'articolo 73, comma 1, lettera a) … [t.u.i.r. e quindi di società residenti in Italia], il beneficio spetta limitatamente alle partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo”.

34. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) Le partecipazioni in società non residenti • Secondo una prima tesi l’estraneità al beneficio delle partecipazioni in soggetti esteri rifletterebbe il disinteresse dell’ordinamento italiano per le sorti di aziende situate al di fuori del suo territorio. • Secondo altri invece questa ricostruzione si tradurrebbe in un’ingiustificata discriminazione a danno delle società non residenti (in violazione dell’art. 43 del Trattato UE), dovendovi perciò ritenere che il riferimento alle sole società di capitali residenti si abbia per non apposto. • Il profilo assume una rilevanza anche in relazione alle tecniche di cartolarizzazione degli immobili che si concretano nel conferire i cespiti in società estere aventi sede legale nell’Unione europea e successivamente porre in trust le relative azioni o quote. Il primo passaggio sconta infatti il solo prelievo in misura fissa (di 168 euro) giusta il disposto della nota IV all’art. 4 della parte prima della Tariffa allegata al T.U. di registro. Richiamo peraltro quanto detto in precedenza in tema di negozi collegati.

35. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) I finanziamenti soci Come noto spesso le società familiari a ristretta base azionaria sono caratterizzate dalla presenza di ingenti finanziamenti soci. E’ quindi necessario individuarne la fiscalità in caso di segregazione in trust. • Rispetto al socio disponente il finanziamento soci si atteggia quale credito vantato dallo stesso verso la società. Tale credito viene segregato in un trust liberale istituito a favore dei discendenti. L’operazione è quindi, in linea di principio, assoggettata all’imposta sulle successioni e donazioni secondo il modulo impositivo prima delineato. • L’atto di trasferimento del credito in un trust istituito a favore di discendenti sarà quindi in linea di principio assoggettato all’imposta sulle successioni e donazioni con aliquota proporzionale del 4% e con una franchigia, per ciascun beneficiario, di Euro 1.000.000.

36. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) I finanziamenti soci Si potrebbe peraltro valorizzare il collegamento funzionale tra il finanziamento soci e l’azienda sottesa all’impresa societaria e ipotizzare quindi un’applicazione analogica dell’esenzione di cui al ricordato art. 3 del D.Lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, comma 4-bis. Questa interpretazione infatti, ove il finanziamento fosse effettivamente collegato all’impresa sociale, sarebbe perfettamente in linea con la ratio della norma agevolativa. A questa impostazione tuttavia osta il tenore letterale della norma (che non ricomprende i finanziamenti soci). In via alternativa si può valutare: • Segregazione in trust tramite atti informali (es. scambio di corrispondenza non soggetta a obbligo di registrazione in termine fisso). • Rimborso del finanziamento e successiva segregazione tramite bonifico bancario (vedi peraltro deliberazione CICR del 19 luglio 2005, n. 1058 che, inter alia, richiede che il finanziatore sia iscritto nel libro soci da almeno tre mesi). • Trasformazione del finanziamento in versamento a fondo perduto.

37. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) I trust istituiti per una pluralità di beneficiari In caso di pluralità di beneficiari va attentamente valutata la limitazione del beneficio alle sole partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo. • L’Amministrazione finanziaria nella Circolare del 16 febbraio 2007, n. 11/E, al punto 12.1, ha assunto un’interpretazione restrittiva affermando che “nell'ipotesi in cui la partecipazione di controllo posseduta dal dante causa sia frazionata tra più discendenti, l'agevolazione in esame spetta esclusivamente per l'attribuzione che consenta l'acquisizione o integrazione del controllo”. Il che sembrerebbe significare che l’ipotesi di attribuzione ai due figli (in ragione della metà ciascuno) di una partecipazione totalitaria in una società di capitali italiana non potrebbe godere dell’esenzione, in quanto nessuno dei discendenti acquisirebbe o integrerebbe il controllo di diritto della società. • Nella medesima risposta l’Amministrazione finanziaria ha tuttavia “ammorbidito” la sua posizione affermando, che “Spetta sempre, invece, l'agevolazione per il trasferimento della partecipazione di controllo a favore di più discendenti in comproprietà (art. 2347 c.c.)”.

38. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La segregazione delle partecipazioni in Trust. (Segue) I trust istituiti per una pluralità di beneficiari E’ ragionevole ritenere che un trust azionario al quale sia trasferita una partecipazione di controllo (di diritto) nella società oggetto di segregazione a favore dei beneficiari, rispecchi perfettamente quella unitarietà della partecipazione che pare così fortemente richiesta dalla prassi amministrativa. Ed anzi il trust raggiunge una unitarietà del controllo ancora maggiore rispetto a quella perseguibile tramite una comproprietà azionaria. • Nel trust infatti l’unico soggetto intitolato ad esercitare il diritto di voto, quale pieno proprietario delle partecipazioni, è il trustee. • Contrariamente alla comunione azionaria i beneficiari del trust non possono (tranne casi particolarissimi) richiedere lo scioglimento anticipato (giudiziario o consensuale) della stesso, con l’assegnazione diretta della partecipazioni

39. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La fiscalità delle distribuzioni di dividendi al trust In chiusura è opportuno soffermarsi su un profilo di estrema rilevanza che incrementa in maniera considerevole l’appeal del trust al fine di raggiungere una gestione efficiente del passaggio generazionale. • Ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. q) del D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, “gli utili percepiti, anche nell'esercizio di impresa, dagli enti stessi [enti non commerciali di cui all’art. 73, comma 1, lett. c)] non concorrono alla formazione del reddito imponibile, in quanto esclusi, nella misura del 95 per cento del loro ammontare”. Ne deriva che eventuali dividendi percepiti dai trust (esclusi quelli derivanti da società localizzate in paradisi fiscali) dovranno essere dichiarati dal trust e concorreranno a formare la sua base imponibile solo in ragione del 5% dei dividendi stessi.

40. La gestione efficiente del passaggio generazionale: profili fiscali La fiscalità delle distribuzioni di dividendi al trust e quindi: (i) ove il trust sia da considerarsi “opaco” sconteranno un’imposizione con l’aliquota Ires ordinaria del 27,5% con un carico fiscale effettivo del1,375%; (ii) ove il trust sia da considerarsi “trasparente” dovranno essere dichiarati dai beneficiari individuati e assoggettati alla aliquota progressiva applicabile ai redditi di questi ultimi fino al 43% (salvo addizionali) con un carico fiscale massimo effettivo del2,15%. In entrambi i casi la tassazione è a titolo definitivo anche in caso di successiva distribuzione ai beneficiari, sia ai fini delle imposte dirette sia ai fini delle imposte indirette (v. ancora la Circolare n. 48/E del 6 agosto 2007).

41. La fiscalità diretta dei trust Trust che detengono partecipazioni (fuori dall’impresa) Persone fisiche Persone fisiche Persone fisiche La struttura è fiscalmente inefficiente in caso di alienazione plusvalente di società operative eleggibili ai fini PEX Beneficiarî Trust ITA Tax 13,684% Società operative ITA

42. La fiscalità diretta dei trust Trust che detengono partecipazioni (fuori dall’impresa) Persone fisiche Persone fisiche Persone fisiche La struttura è fiscalmente efficiente in caso di alienazione plusvalente di società operative eleggibili ai fini PEX Beneficiarî Trust ITA Tax 2,75% APPROX Holding ITA Società operative ITA

43. La fiscalità diretta dei trust Trust che detengono partecipazioni (fuori dall’impresa) • La struttura è generalmente fiscalmente inefficiente anche se comporta un leggero risparmio di imposta in quanto: • a livello estero problema withholding tax in quanto il trust non è generalmente eleggibile ai fini della direttiva madre figlia (soluzioni categorie azioni lux, duch co-operative, holding uk, hybrid entities (LLP, LLC, duch CV); • a livello ITA: • normativa esterovestizione; • nuovaCFC • vantaggi in caso di immobiliari non eleggibili ai fini pex, ma con notevoli rischi di contenzioso Persone fisiche Persone fisiche Persone fisiche Beneficiarî Trust ITA Tax 1,375% APPROX Holding UE Società operative ITA

44. Università di Genova Dipartimento di Diritto dell’Economia e dell’Impresa (DI.D.E.I) Giorgio Semino Professore Incaricato e Ricercatore di Diritto Commerciale Componente commissione Trust CNDCEC DI.D.E.I Dipartimento di Diritto dell’Economia e dell’Impresa Via Vivaldi, 5 16126 Genova tel. +390102095465 tel. (dir.) +390102095449 fax +390102095466 gsemino@economia.unige.it giorgio.semino@sbcassociati.it