SCUOLA DI DOTTORATO IN SCIENZE GIURIDICHE a.a. 2008/2009 Giampaolo Azzoni

1. SCUOLA DI DOTTORATO IN SCIENZE GIURIDICHE a.a. 2008/2009 Giampaolo Azzoni La legge in Tommaso d’Aquino: una archeologia del principio di legalità 14 maggio 2009

2. Tommaso d’Aquino 1225-1274 diritto naturale classico vs. antico vs. moderno Summa Theologiae Ia-IIae, qq. 90 ss.

3. 1. I costitutivi essenziali della legge

4. 1° costitutivo essenziale: l’appartenenza della legge alla ragione vs. volontà “affinché la volizione di quanto viene comandato abbia natura di legge è necessario che sia regolata dalla ragione. E in questo senso è vero che la volontà del principe ha vigore di legge: altrimenti la volontà del principe, più che una legge, sarebbe un‘iniquità” “Sed voluntas de his quae imperantur, ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc modo intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis, alioquin voluntas principis magis esset iniquitas quam lex.”

5. 2° costitutivo essenziale: l’ordinazione della legge al bene comune societas perfecta “la comunità o società perfetta è quella politica, come insegna ancora Aristotele [Polit. 1, 1].” “Come il bene dell‘uomo singolo non è l‘ultimo fine, ma viene ordinato al bene comune, così il bene di ciascuna famiglia è ordinato al bene dello stato, che è la comunità perfetta. Chi dunque governa una famiglia ha il potere di dare comandi e regolamenti; tuttavia essi propriamente non hanno vigore di leggi.”

6. 3° costitutivo essenziale: insufficienza della ragione di un privato per creare una legge popolo “La legge in senso proprio, primario e principale dice ordine al bene comune. Ora, indirizzare una cosa al bene comune spetta o a tutto il popolo o a chi ne fa le veci. Perciò fare le leggi spetta o all‘intero popolo, o alla persona pubblica che ha cura di esso. Poiché ordinare al fine spetta sempre a colui che riguarda tale fine come proprio.”

7. 4° costitutivo essenziale: necessità della promulgazione/pubblicazione “Perché una legge abbia la forza di obbligare, il che è la sua caratteristica, è necessario che venga applicata a coloro che devono regolarsi su di essa. Ora, tale applicazione avviene portando la legge a conoscenza di costoro mediante la promulgazione. Quindi la promulgazione è necessaria perché la legge abbia il suo vigore.”

8. La definizione di legge in Summa Theologiae “un comando della ragione ordinato al bene comune, promulgato da chi è incaricato di una collettività” “quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata”

9. 2. I tipi di legge

10. 1. Legge eterna 2. Legge naturale 3.1. Legge positiva divina 3.2. Legge positiva umana

11. Lex aeterna vs. lex naturalis La distinzione tra lex aeterna e lex naturalis segna una cesura tra il pensiero di Tommaso ed il pensiero stoico   Ma ancora più importante è la cesura che la distinzione tra lex aeterna e lex naturalis segna tra il pensiero di Tommaso e il giusnaturalismo moderno Il giusnaturalismo moderno può essere letto come una secolarizzazione della lex aeterna e, insieme, una eliminazione della lex naturalis

12. Lex aeterna “la lex aeterna non è altro che la ragione [“ratio”] della divina sapienza, in quanto è direttiva di tutti gli atti e movimenti”; pertanto essa è “come la ragione di Dio”  la lex aeterna, in quanto tale, è per noi ignota poiché essa si trova nella mente divina ogni creatura razionale, allo stesso modo in cui conosce in qualche modo la verità, conosce anche la lex aeterna almeno quanto ai principî comuni della lex naturalis

13. Lex naturalis la partecipazione della lex aeterna nella creatura razionale “participatio legis aeternae in rationali creatura” nella differenza tra lex aeterna e lex naturalis si apre lo spazio per la libertà dell’uomo e per l’apertura della sua storia (con le relative possibilità di evoluzione o declino), insieme alla consapevolezza della fallibilità della ragione umana e dei limiti strutturalmente propri di ogni attività normativa una concezione del diritto naturale nella quale siano tomisticamente compresenti lex aeterna e lex naturalis appare coerente con una moderna società liberale.

14. Precetti primi vs. precetti secondi della lex naturalis mentre i precetti primi hanno per sé stessi forza coattiva di precetto, invece le norme della lex naturalis prescritte in quanto derivate dai principî primi della lex naturalis non hanno per sé stesse forza coattiva di precetto se non dopo che siano state sancite dalla legge divina o umana e tra queste norme derivate Tommaso pone anche la norma che prescrive la monogamia e quella che prescrive l’indissolubilità del matrimonio nella reazione al volontarismo di impronta scotista, gli interpreti tomisti, come Caietano (1468-1534) e Francisco de Vitoria (1483-1546), attenuarono la differenza tra precetti primi e precetti secondi considerando entrambi come incondizionatamente valevoli: grave errore ermeneutico

15. Caratteristiche della lex naturalis NELLO SPAZIO assolutezza vs. relatività della legge naturale la lex naturalis è la medesima presso tutti gli uomini riguardo ai suoi primi principî comuni NEL TEMPO immutabilità vs. mutabilità della legge naturale La lex naturalis può sempre essere mutata mediante l’aggiunta di nuove norme Poiché la natura umana “non è immutabile come quella divina”, “le norme di diritto naturale variano secondo gli stati e le condizioni degli uomini”

16. Naturalità e storicità del diritto Rudolf Stammler (1856-1938): “diritto naturale a contenuto variabile” ripreso con originali variazioni da Raymond Saleilles (1865-1912)   Georges Renard (1876-1943): “droit naturel à contenu progressif” Alfred Verdroß (1890-1980): ha contrapposto diritto naturale statico e diritto naturale dinamico ed ha riproposto la distinzione tra “diritto naturale primario” e “diritto naturale secondario”

17. Naturalità e storicità del diritto Paul Foriers (collega e collaboratore di Chaïm Perelman): “droit naturel positif” Giuseppe Capograssi (1889-1956): “diritto naturale vigente” Sergio Cotta (1920-2007): sviluppò ampiamente il concetto di “diritto naturale vigente” insieme alla distinzione, da lui proposta, di “diritto naturale relativo” e “diritto naturale assoluto”

18. Lex humana integrazione necessaria della lex naturalis

19. Il “positivismo” di Tommaso Quando la legge umana non si uniforma alla retta ragione, essa non ha ragione di legge [“non habet rationem legis”], ma piuttosto di una certa violenza [“sed magis violentiae cuiusdam” ] Ma ciò rileva solo nei casi di antinomia con i principî comuni della lex naturalis da tutti conosciuti o, al più, con le conseguenze di essi che gli uomini migliori possono trarre con sicurezza In tutti gli altri casi, l’iniquità oggettiva (rispetto alla retta ragione che è interamente solo nella lex aeterna) non può costituire il criterio per decidere del dovere di osservanza di una legge umana

20. Il criterio decisivo diventa quello della legittimità della fonte della legge umana La stessa legge iniqua è detta derivare dalla lex aeterna [“derivatur a lege aeterna”] nella misura in cui conserva qualche somiglianza di legge [“inquantum servatur aliquid de similitudine legis”] in virtù dell’ordine dell’autorità che la pone [“propter ordinem potestatis eius qui legem fert”].

21. Limiti al dovere di mutare la legge umana Pertanto la legge umana va cambiata solo quando il vantaggio che deriva dalla posizione di una nuova migliore disciplina compensi almeno il danno che deriva dal mutamento. Pur essendo, sia il diritto sia le tecniche, scoperte della ragione umana, mentre se nelle tecniche si trova qualcosa di meglio, si abbandonano le acquisizioni precedenti, questo non succede per il diritto. Le tecniche derivano l’intera loro efficacia dalla ragione [“ex sola ratione”], mentre, come aveva già scritto Aristotele, le leggi ottengono il massimo vigore dalla consuetudine.

22. Per approfondire Lex aeterna e lex naturalis: attualità di una distinzione concettuale http://cfs.unipv.it/