LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO .

1. LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO. M.D. Alejandro Gabriel García Nieva.

2. El narcomenudeo nace a la vida jurídica el 20 de agosto de 2009, al publicarse un decreto de reformas a la Ley General de Salud, al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales, que dispuso que las autoridades de Seguridad Pública, Procuración e Impartición de Justicia y Ejecución de Sanciones de las Entidades Federativas y de la Federación, conocerían y resolverían sobre los delitos de narcomenudeo o ejecutarían las sanciones impuestas en estos.

3. Con dicha reforma se agregó un capítulo completo a la Ley General de Salud, llamado “Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo”, el cual consta de diez artículos, del 473 al 482, en los que se establece un glosario de definiciones, la competencia de las autoridades para conocer de este delito, las drogas que forman parte de este, los tipos penales que lo componen, y cuestiones como excluyentes y agravantes del mismo.

4. LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES PARA CONOCER DE LOS DELITOS DE NARCOMENUDEO.

5. El artículo 13 de la Ley General de Salud establece lo siguiente: .“ARTICULO 13.- La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:…C. Corresponde a la Federación y a las entidades federativas la prevención del consumo de narcóticos, atención a las adicciones y persecución de los delitos contra la salud, en los términos del artículo 474 de esta Ley.”

6. Por su parte, el artículo 474 de dicha legislación señala: .“ARTICULO 474.- Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada.

7. Las autoridades federales conocerán de los delitos en cualquiera de los casos siguientes:I. En los casos de delincuencia organizada.II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la referida en el primer párrafo de este artículo.III. El narcótico no esté contemplado en la tabla.IV. Independientemente de la cantidad del narcótico el Ministerio Público de la Federación:a) Prevenga en el conocimiento del asunto, ob) Solicite al Ministerio Público del fuero común la remisión de la investigación. .

8. Para efecto de lo dispuesto en el inciso b) de la fracción IV anterior, bastará con que el Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de la entidad federativa, le remita la investigación correspondiente. Las diligencias desahogadas hasta ese momento por las autoridades de las entidades federativas gozarán de plena validez. .

9. …Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez.”

10. De este modo, para que sean competentes las autoridades locales para conocer del delito de narcomenudeo en cualquier modalidad, es necesario que se actualicen dos hipótesis: .a) Que el narcótico asegurado esté contemplado en la tabla contenida en el artículo 479 de la Ley General de Salud, yb) Que la cantidad del mismo sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil la señalada en dicha tabla para cada uno de los mismos.

11. Ahora bien, el decreto de reformas publicado en 20 de agosto de 2009 y que dio vida a los delitos de narcomenudeo, en su artículo primero transitorio estableció dos momentos para la entrada en vigor en lo que a las entidades federativas se refiere: .“…PRIMERO.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. .Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del presente Decreto para realizar las adecuaciones a la legislación que corresponda. .

12. La Federación y las entidades federativas contarán con el plazo de tres años a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el mismo…”

13. Así, tenemos que para efecto de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, tenían el plazo de un año para realizar las adecuaciones a su legislación. . Por otra parte, que la Federación y los Estados contaban con el plazo de tres años para realizar las acciones necesarias, según sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento a las atribuciones contenidas en el decreto.

14. Tomando en cuenta lo anterior, muchos Estados han evitado conocer de los delitos que ahora son de su competencia, bajo el argumento de que el decreto de reformas les concedió el plazo de tres años para adecuar sus leyes; sin embargo, lo cierto es que a partir del año siguiente de la entrada en vigor del decreto, esto es, desde el 21 de agosto de 2010, las entidades federativas deben conocer ordinariamente de los delitos de narcomenudeo, pues así lo señala la ley y también lo ha determinada la jurisprudencia emitida por los órganos facultados del Poder Judicial de la Federación.

15. Al respecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión llevada a cabo el 30 de junio de 2011, interpretó el artículo primero transitorio del decreto de reformas a la Ley General de Salud publicado en 20 de agosto de 2009, estableciendo a qué cuestiones se refieren cada uno de sus párrafos y por tanto, la entrada en vigor de cada una de ellas, a saber:

16. a) El primer párrafo, que entró en vigor el 21 de agosto de 2009, la Corte estableció que se refiere a los preceptos relacionados con derechos sustantivos y aquellos que no necesiten adecuación en las legislaciones.

17. b) El segundo párrafo, que entró en vigor el 21 de agosto de 2010, era el plazo (un año) que tenían las legislaturas de los Estados para adecuar en su leyes y reglamentos, las competencias que en materia de narcomenudeo se otorgaron a las autoridades locales de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones.

18. c) Finalmente, el tercer párrafo, cuya entrada en vigor sería el 21 de agosto de 2012, se refiere al tiempo que tienen para realizar las acciones relativas a la creación de instituciones y centros especializados para el tratamiento y prevención de la farmacodependencia, así como la formulación de programas y campañas para el mismo fin.

19. Según el Pleno de la Suprema Corte, los órganos de Procuración e Impartición de Justicia locales, deben conocer de estos delitos desde el 21 de agosto de 2010, pues no deben realizar ninguna modificación a leyes sustantivas para su conocimiento y resolución, ya que la norma aplicable es la propia Ley General de Salud, en cuyo capítulo respectivo se señalan los tipos penales, las penas a imponer por cada uno de ellos, así como agravantes, excluyentes y cuestiones relativas a la concesión de beneficios, por lo que los Estados sólo deben seguir los procesos conforme a sus leyes adjetivas.

20. Registro No. 161102, Instancia: Pleno, SJF tomo XXXIV, Septiembre de 2011, Página: 5, Tesis: P./J. 34/2011.RUBRO: “DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. LAS AUTORIDADES ESTATALES SON COMPETENTES PARA CONOCER DE ELLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE AGOSTO DE 2009).”

21. Es oportuno mencionar que la Ley General de Salud no es una ley federal, sino que es una ley “general” y por tanto, incide en todos los órdenes jurídicos del país, ya que las leyes de carácter general son aquellas cuyo objeto es regular materias que la propia constitución considera de tipo concurrente, es decir, las que corresponden tanto a la Federación como a las entidades federativas. . Así, el derecho a la salud es una materia concurrente y debe ser garantizado a los ciudadanos por el Estado en todos sus niveles; federal, estatal y municipal, cada uno dentro de sus capacidades.

22. Es por ello que tanto a las autoridades locales como a las federales, corresponde aplicar la Ley General de Salud en los términos en que se encuentra aprobada, sin que las primeras puedan legislar en materia de narcomenudeo ni tampoco deben incorporar dicho delito en sus códigos penales o realizar modificación alguna a los tipos contenidos en la Ley General de Salud, sino que ésta se debe aplicar en sus términos.

23. El sistema de jurisdicción concurrente autorizado por la Constitución y adoptado por la Ley General de Salud está construido en torno a la aplicación de leyes penales por las autoridades locales y no se trata de una materia coordinada en la que las Entidades Federativas puedan legislar, sino que la facultad legislativa que deviene del artículo primero transitorio del decreto en comento, se circunscribe a hacer efectiva la competencia local para la persecución del delito federal contra la salud, en la modalidad de narcomenudeo, mediante la adecuación de sus normas adjetivas únicamente.

24. Narcóticos contemplados en el narcomenudeo.

25. LEY GENERAL DE SALUD. . “ARTICULO 473.- Para los efectos de este capítulo se entenderá por: … …V. Narcóticos: los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen esta Ley, los convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia;…”

26. El artículo 234 de la Ley General de Salud contiene un catálogo de sustancias consideradas como estupefacientes entre las que se encuentran la heroína, morfina, marihuana y cocaína, entre muchas otras, sin embargo son estas las que comúnmente se consumen en el país.

27. Por otra parte, el artículo 245 de la ley en consulta, menciona las sustancias que deben ser consideradas como psicotrópicos, dividiéndolas en cinco grupos, dependiendo de su valor terapéutico. . Entre los psicotrópicos que forman parte del narcomenudeo se encuentran la Metanfetamina; el MDA; el MDMA, conocida como éxtasis; que son drogas de diseño estimulantes del sistema nervioso central.

28. ESTUPEFACIENTES.Los estupefacientes son sustancias muy adictivas que disminuyen la actividad del sistema nervioso central de la persona que los consume. Con su uso, la actividad mental e intelectual disminuyen y desaparecen las autolimitaciones morales, el cuerpo deja de reaccionar ante los estímulos externos y pierde capacidades motoras. Dentro de los estupefacientes mas comunes y que son motivo del narcomenudeo, se encuentra la marihuana, la heroína y la cocaína.

29. PSICOTRÓPICOS.Los psicotrópicos ejercen su acción modificando ciertos procesos bioquímicos o fisiológicos cerebrales. La comunicación entre las neuronas se transmite a través de estímulos eléctricos o químicos, a este proceso se le conoce con el nombre de sinapsis. Los mensajes se transmiten de una neurona a otra mediante sustancias que segrega el cerebro y que llevan el nombre de neurotransmisores. La mayoría de los psicotrópicos actúan alterando el proceso de neurotransmisión, ya sea estimulando o inhibiendo dicha actividad.

30. EL PESO DE LA DROGA EN EL NARCOMENUDEO

31. Otro tema trascendente en el narcomenudeo, después de las clases de narcóticos que comprende, es la cantidad de cada uno de ellos, pues a partir de esta es que se determina si se trata de un delito de esta naturaleza o bien de un delito contra la salud de los contemplados en el Código Penal Federal.

32. Para ello, el legislador incluyó en el artículo 479 de la Ley General de Salud una tabla en la que se contienen diversas cantidades para cada una de las drogas que en ella se consignan, lo que hizo en función de la peligrosidad de la droga, es decir, los efectos que produce, los daños que causa al organismo y el nivel de adicción que esta ocasiona. .

33. .

34. Es muy importante no confundir las cantidades de droga que se aseguran a un inculpado, ya que cuando el ministerio público lleva a cabo la fe ministerial del narcótico, generalmente asienta la cantidades en gramos, mas no efectúa la conversión al sistema métrico cuando se trata de cantidades menores, por lo que corresponde al juzgador realizar la misma a fin de determinar la cantidad real que se poseyó.

35. Esto es importante para no cometer errores que lleven a determinar que la droga asegurada es inferior a la señalada en la tabla o por el contrario, que ésta excede las mil veces la estipulada en la misma, ya que en el primer caso estaríamos hablando de una conducta que no es delictuosa, y en el segundo de ellos, que dicha conducta no encuadrara en el delito de narcomenudeo.

36. Para ello es conveniente observar los dígitos que aparecen después del punto y determinar a qué unidad corresponde:Número Dígitos después Equivalencias del punto. . 0 . 001 = Un miligramo 0 . 01 = Un centigramo o diez miligramos0 . 1 = Un decigramo o cien miligramos

37. Gramos = Miligramos 0.01 = 10 (diez)0.05 = 50 (cincuenta) 0.1 = 100 (cien) 0.5 = 500 (quinientos) 1.0 = 1000 (mil)

38. LOS TIPOS PENALES EN EL NARCOMENUDEO

39. El delito de narcomenudeo contempla tres tipos penales: a) La posesión simple de narcóticos; . b) La posesión de narcóticos con fines de venta o suministro; y c) La venta o suministro de narcóticos.

40. LA POSESIÓN SIMPLE DE NARCÓTICOSEl delito de posesión simple de narcóticos, se encuentra previsto y sancionado por el artículo 477, párrafo primero, de la Ley General de Salud, en relación con el 479, del mismo ordenamiento, el cual establece:

41. “ARTICULO 477.- Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a que se refiere esta Ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aún gratuitamente…”

42. Así, tenemos que los elementos que integran el tipo penal en estudio son: ..ELEMENTOS OBJETIVOS .a) La existencia de alguno de los narcóticos contemplados en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma

43. b) Que el sujeto activo posea el narcótico señalado; esto es, que tenga su tenencia material o lo mantenga bajo su radio de acción y disponibilidad; .ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO .c) Que por las circunstancias del hecho, la posesión no pueda considerase destinada a comercializar o suministrar, aún gratuitamente el narcótico referido; y

44. ELEMENTO NORMATIVO .d) Que el agente del delito carezca del permiso correspondiente de la autoridad sanitaria, para poseer el narcótico previamente señalado.

45. Conforme a lo anterior, se debe acreditar la realización de una conducta en forma de acción, consistente en poseer la droga asegurada, la que además debe estar considerada como psicotrópico o estupefacientepor la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la tabla contemplada en el artículo 479.

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47. La figura típica en análisis no requiere calidad específica para el sujeto activo o pasivo; el primero por ser indiferente y el segundo por constituirse en la sociedad. .El resultado del delito es de naturaleza formal, pues sus efectos no trascienden al mundo fáctico al no transmitirse la droga a un tercero. El objeto material del delito se constituye por la droga asegurada, pues sobre dicho narcótico recae la acción posesoria del sujeto activo.

48. Jurisprudencia 324, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 179, Tomo II, Parte SCJN, del Apéndice 1917-1995, Sexta Época: .“SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN. Para que la posesión de enervantes constituya elemento configurativo del delito contra la salud, no es necesario que el agente lleve la droga precisamente consigo; basta que el estupefaciente se encuentre bajo su control personal y dentro del radio de acción de su disponibilidad.”

49. ACREDITACIÓN DE ELEMENTOS DEL DELITOEl primerelemento objetivodel injusto en análisis,consistente en la existencia de algún narcótico de los señalados en la tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma, se deberá acreditar con la diligencia de fe ministerial o inspección que efectúe el representante social, en la que haga constar con los requisitos legales (acta circunstanciada, ante dos testigos de asistencia, etc.), lo que aprecie a través de los sentidos, es decir, la presentación y características del narcótico, así como el peso del mismo.

50. Diligencia que al llevarse a cabo con las formalidades de ley merece valor probatorio pleno al tener el carácter de inspección, la que a su vez deberá adminicularse con el dictamen químico que se practique a la droga asegurada, en el cual se deberá asentar que esta tiene determinadas características, las cuales corresponden a un estupefaciente o psicotrópico de los contemplados en la tabla. .Estas probanzas son aptas para demostrar la existencia física, naturaleza y cantidad de la droga asegurada. .