LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

1. LEI 11.101/2005 e LEI COMPLEMENTAR 118/05 LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

2. FALÊNCIA - ORIGEM ► O termo “falência” deriva do verbo latino “fallere”, que possui dois sentidos: coloquial e jurídico. ►Sentido coloquial significa ludibriar, iludir, fraudar, enganar, não cumprir com o prometido. ►Sentido jurídico significa insolvência.

3. FALÊNCIA -CONCEITO Dec.Lei nº 7.661/45 ► Sampaio Lacerda - "A falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais”.

4. FALÊNCIA - CONCEITO L.11.101/05 ► Art. 75. É o processo de execução concursal que promove o afastamento do devedor de suas atividades, a fim de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa

5. FALÊNCIA ► Procedimento utilizado para os empresários e sociedades empresárias que não possuem modo de se recuperar ► É uma execução concursal que visa a liquidação do patrimônio do devedor

6. FALÊNCIA – NATUREZA JURÍDICA ►CONTROVÉRSIA • A falência é um instituto de direito material - Carvalho de Mendonça • A falência é um instituto de direito processual - A.M.Valle, Ulhoa OBS: Alexandre Câmara - instituto heterotrópico (hetero= diferente) – a prevalência do cunho processual sobre o material 3) A falência é um instituto de natureza mista ou híbrida, não havendo prevalência de um instituto sobre outro - Manoel Justino Bezerra Filho e Waldo Fazzio Júnior 4) Inexistência de importância prática da definição – José da Silva Pacheco

7. CRISE DA EMPRESA ►PATRIMONIAL – Ativo menor que o passivo ►ECONÔMICA – Falta de faturamento em razão da retração nos negócios ►FINANCEIRA – Falta de liquidez – falta de montante em caixa para pagamento de obrigações imediatas

8. INSOLVÊNCIA CIVIL ART. 748/761 CPC ► A insolvência civil caracteriza-se pela desproporção negativa patrimonial, ou seja o superação do ativo pelo passivo ► A insolvência civil é real, diferente da falência, que é jurídica

9. INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL – ►A insolvência na falência não tem correlação com o ativo e passivo do devedor empresário. ►A insolvência na falência é insolvência jurídica (ou provisória ou presumida ou insolvabilidade). Pode ser: • PRESUMIDA = IMPONTUALIDADE ( Art. 94,I) • CONFESSADA = AUTO-FALÊNCIA ( Art. 105)

10. ANÁLISE COMPARATIVA 1 Dec.Lei nº 7.661/45 ► A falência tinha uma visão liquidatória = maior de satisfação dos credores ► Não tinha por prioridade a recuperação da empresa, e sim, a satisfação dos credores ► A falência era utilizada como verdadeiro meio de cobrança ► Art. 1º Dec. 7.661/45 - pressupunha a condição de falido sem estado de direito

11. ANÁLISE COMPARATIVA 2 Lei nº 11.101/05 ►possibilidade de reestruturação às empresas economicamente viáveis que passem por dificuldades momentâneas, mantendo os empregos e os pagamentos aos credores. ► prioridade à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos.

12. PRINCÍPIOS • PRESERVAÇÃO DA EMPRESA e RECUPERAÇÃO DAS EMPRESAS VIÁVEIS 2) DISTINÇÃO DOS CONCEITOS DE EMPRESÁRIO E EMPRESA 3) PROTEÇÃO AOS TRABALHADORES 4) PARTICIPAÇÃO ATIVA DOS CREDORES 5) MAXIMIZAÇÃO DO ATIVO FALIMENTAR 6) DESBUROCRATIZAÇÃO DA RECUPERAÇÃO DO PEQUENO EMPRESÁRIO

13. PRINCÍPIOS 1) PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA ►Esse princípio não pode ser aplicado de forma absoluta ►Mitigação do princípio – só devem ser recuperadas empresas economicamente viáveis, sob pena de se fomentar a impontualidade ► A preservação da empresa deve implicar em verdadeira segurança jurídica para a coletividade e não incertezas ►Enseja a possibilidade de extinção de empresas inviáveis OBS: ► A recuperação da empresa não é um valor que deva ser definido independentemente do custo da decisão, de modo que se o devedor não possuir mecanismos suficientes ou possibilidades que possa se reerguer, deve encerrar suas atividades

14. PRINCÍPIOS PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA CONTROVÉRSIA – É um princípio absoluto? “Crises podem ser passageiras, mas também podem inviabilizar o prosseguimento das atividades empresárias. Sob certa ótica, por análise essencialmente econômica, a quebra de um empresa´rio ou sociedade empresária que não possui condições de prosseguir com seus negócios é considerada positiva, eis que permite que os recursos escassos da empresa sejam alocados do modo mais eficiente possível, priorizando-se os credores que gozem de privilégios no recebimento dos valores que lhe são devidos”.

15. PRINCÍPIOS “Preserva-se a empresa que possa e deva ser preservada, e essa seleção implica um juízo de valor a priori. Para manter o equilíbrio social, econômico e político, indiscutivelmente é dever do Estado incentivar e empenhar-se em preservar as empresas, fontes geradoras de tributos e de empregos. A aplicação indiscriminada do princípio da preservação acabaria por permitir que a continuação de uma empresa economicamente inviável trouxesse prejuízos que refletiriam de forma desastrosa na coletividade, gerando instabilidade em vez de harmonia social” – Artigo publicado na Revista da EMERJ

16. PRINCÍPIOS 2) DISTINÇÃO DOS CONCEITOS DE EMPRESÁRIO E EMPRESA ►A falência é instituto destinado ao empresário (art.1º), diferente da recuperação que se destina à empresa (art. 47)

17. PRINCÍPIOS 3) PROTEÇÃO AOS TRABALHADORES ► Arts. 83,I , 83,VI, 84,I , e 150

18. PRINCÍPIOS PROTEÇÃO AOS TRABALHADORES ► Crítica – Tutela x restrições de direitos ► Fundamentos - abrangência do maior número possível de empregados e até mesmo outros credores, para evitar que os salários dos grandes executivos esgotasse os recursos da falência

19. PRINCÍPIOS PROTEÇÃO AOS TRABALHADORES ►CONTROVÉRSIA – Constitucionalidade do limite de crédito trabalhista – 150 SM ► Inconstitucionalidade • Natureza alimentar do crédito • Princípio da tutela ao trabalho • Princípio da dignidade da pessoa humana • Princípio da equidade

20. PRINCÍPIOS 5) PARTICIPAÇÃO ATIVA DOS CREDORES ► A lei permite a participação mais ativa dos credores na falência: Assembléia de Credores e o Comitê de Credores.

21. PRINCÍPIOS 6) MAXIMIZAÇÃO DO ATIVO FALIMENTAR ► Com a nova lei de falência, logo após a arrecadação dos bens, é iniciada a realização do ativo (liquidação, apuração do ativo). Essa nova regra tem por escopo a maximização (ou valorização) do ativo, pois se a providência não for imediata, poderá haver a desvalorização dos bens arrecadados.

22. PRINCÍPIOS 7) DESBUROCRATIZAÇÃO DA RECUPERAÇÃO DO PEQUENO EMPRESÁRIO (LC 123/06) ► Tratamento simplificado à recuperação do ME e EPP ► Este princípio está localizado nos art. 70 a 72 da Lei n.º 11101. A própria CF/88 já prevê isso. O tratamento do Microempresário e do Empresário de Pequeno Porte tem que ser simplificado e tem que sempre os beneficiar. A lei, então, prevê um plano especial de recuperação para o microempresário e empresário de pequeno porte (art. 70, § 1º).

23. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS 1) Indivisibilidade do juízo da falência ►O juízo é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo - art. 76, caput ► Exceções: a) ações trabalhistas;b) fiscais;c) ações não reguladas pela lei em que a massa falida for autora ou litis ativo – art. 76, in fine

24. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS 2) Universalidade do juízo falimentar –art. 126 ► o juízo da falência abrange todos os direitos, deveres e obrigações do falido – concurso universal de credores ►vis attractiva do juízo falimentar – Amador Paes de Almeida ►formação da massa objetiva (ativo e passivo) e subjetiva ( credores)

25. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS 3) Pars conditio creditorum ► Igualdade, paridade de tratamento que deve existir entre credores de mesma classe – art. 126

26. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS 4) COMPETÊNCIA ►Art. 3º, LF c/c arts. 100,IV, CPC, 75§2º CC/02 e 3º §2º lei 9099/95 ►CONTROVÉRSIA - Competência absoluta?

27. JUÍZO COMPETENTE – art. 3° apostila pág.53/57 ►Principal estabelecimento – competência absoluta? • Critério econômico • Critério jurídico • OBS: ►Valverde – aonde se encontra a sede administrativa do devedor, o ponto central de negócios ► Falência de ambulante empresário– juízo competente – lugar onde for encontrado ( Requião) ►Competência funcional - em razão da função, das atribuições que o juiz desempenha.Pode-se afirmar que a competência funcional é gênero, que abrange, além da competência hierárquica (recursal), a competência originária dos tribunais, as hipóteses em que o juiz fica vinculado a causa e, ainda, as hipóteses em que o juiz de certo território recebe a atribuição de julgar a causa por ser mais útil e eficaz, sendo chamada de competência territorial funcional

28. PRINCIPAL ESTABELECIMENTO “ Processo civil. Competência. Conflito positivo. Pedidos de falência e de concordata preventiva. Principal estabelecimento. Centro das atividades. Competência absoluta. Prevenção. Juízo incompetente. Sentença de declaração de falência prolatada por juízo diverso daquele em que estava sendo processada a concordata. Pedido de falência embasado em título quirografário anterior ao deferimento da concordata. Nulidade da sentença. - O juízo competente para processar e julgar pedido de falência e, por conseguinte, de concordata é o da comarca onde se encontra "o centro vital das principais atividades do devedor", conforme o disposto no art. 7º da Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661/45) e o firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. - A competência do juízo falimentar é absoluta. - A prevenção prevista no § 1º do art. 202 da Lei de Falências incide tão-somente na hipótese em que é competente o juízo tido por prevento. - Constatado que a falência foi declarada pelo juízo suscitado enquanto processada a concordata em outro juízo e, ainda, que o título quirografário que embasou o pedido de falência era anterior ao deferimento da concordata, impõe-se anular essa sentença que declarou a falência”. CC 37736 / SP

29. PRINCIPAL ESTABELECIMENTO Processo CC 27835 / DF ; CONFLITO DE COMPETENCIA 1999/0098320-3 ; Relator(a)Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (280) Órgão Julgador S2 - SEGUNDA SEÇÃO Ementa Competência. Falência. Foro do estabelecimento principal do devedor. I – A competência para o processo e julgamento do pedido de falência é do Juízo onde o devedor tem o seu principal estabelecimento, e este "é o local onde a ATIVIDADE se mantém centralizada", não sendo, de outra parte, "aquele a que os estatutos conferem o título principal, mas o que forma o corpo vivo, o centro vital das principais atividades do devedor" (CC nº 21.896 - MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo). II - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de direito da 8ª Vara Cível de São Paulo - SP, suscitado.

30. CREDORES Opção dos credores • Execução singular – regida pelo princípio do prior tempore potior iuri – anterioridade da penhora • Falência – execução coletiva (concursal) regida pelo princípio da pars conditio creditorum OBS: ► Crítica – falência não tem natureza de execução pois se encerra independentemente da satisfação dos credores

31. REQUISITOS DA FALÊNCIA • Condição de empresário,regular ou não, do devedor – requisito subjetivo 2) Estado de insolvência ( presumida ou confessada) do devedor ou prática de atos de falência ( estado de fato) – requisito objetivo 3) Declaração judicial da falência ( estado de direito) – requisito formal 4) Pluralidade de credores – controvérsia ( Waldemar Ferreira – minoritário)

32. ESPÉCIES DE FALÊNCIA • Falência comum B) Falência sumária ► Art. 200, Dec. 7661- valor dos créditos ►celeridade no procedimento ► LFR – rito único C) Falência frustrada ► massa objetiva insuficiente para satisfação dos credores D) Falência incidental ►Art. 73, LFR ► Controvérsia – decretação da falência é de ofício - princípio da congruência, princípio da correlação da sentença ao pedido – Requião, Jorge Lobo, José da Silva Pacheco, Athos Gusmão Carneiro

33. Decreto-lei nº 7661/45 Lei 11.101/05 1)Art. 1º - Impontualidade Art.94, I - Impontualidade - > 40 salários mínimos 2 Art.2º, I– Execução Frustrada - Total inação do devedor Art.94, II – Execução frustrada, prevista de forma isolada. 3)Art.2º, II a VII – Atos de falência Art. 94, III, “a”/“g” – Atos de falência CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA

34. IMPONTUALIDADE • Presumida – não pagamento de obrigação líquida e certa no vencimento – Art. 94,I B) Confessada = auto-falência – Art. 105

35. IMPONTUALIDADE IMPONTUALIDADE – Art. 94,I REQUISITOS: A) NÃO PAGAMENTO DE OBRIGAÇÃO LÍQUIDA E CERTA NO VENCIMENTO B) INEXISTÊNCIA DE RELEVANTE RAZÃO DE DIREITO PARA O NÃO PAGAMENTO C) CRÉDITO - SUPERIOR AO VALOR DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS D) EXECUTORIEDADE DO TÍTULO E) COMPROVAÇÃO DA IMPONTUALIDADE PELO PROTESTO

36. IMPONTUALIDADE ► Limite – valor superior a 40 SM ► Fundamentos • Evitar que a falência seja utilizada como meio de cobrança – controvérsia ►Ulhoa, R.Requião, A.M.Valle - a falência configura um meio de cobrança em razão da possibilidade da satisfação do crédito se dar no depósito elisivo ( LKF, art. 98,pú)- posição minoritária B) Evitar que a jurisdição seja provocada para resolução de questões menores – princípio da minimus non curat praetor (o pretor não pode ser utilizado em questões mínimas)

37. EXECUÇÃO FRUSTRADA EXECUÇÃO FRUSTRADA – Art. 94,II REQUISITOS: ►Ação de execução ajuizada em face do devedor por qualquer quantia líquida, em que o executado não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal . OBS: Não há limite do crédito para requerimento de falência com base nesse fundamento

38. ATOS DE FALÊNCIA ATOS DE FALÊNCIA – Art. 94, III REQUISITOS: A)DESCRIÇÃO CIRCUNSTANCIADA DOS FATOS B) COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DOS ATOS ELENCADOS NO Art. 94,III OBS: Trespasse de estabelecimento – arts. 1.045,CC/02; 94,III,c e 129,VILF – pág. 36/37

39. ATOS DE FALÊNCIA TRESPASSE ► TRANSFERÊNCIA DO PASSIVO ►PASSIVO TRIBUTÁRIO ►INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ART. 1.146, CC/02 ►Art. 94,III, “C”, LF ► Art. 129, VI LF ►ALIENAÇÃO JUDICIAL DO ESTABELECIMENTO NA FALÊNCIA x SUCESSÃO – Art. 141,II, LF

40. LEGITIMIDADE ATIVA ART. 97 LF I – Próprio devedor = auto-falência - arts. 105 a 107 ⇨ atual lei – não é mais uma obrigação, diferente do Dec. 7.661/45 ⇨possibilidade de oposição dos demais sócios II – cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; OBS: Desnecessidade da autorização de todos os herdeiros ( tese contrária – Requião)

41. LEGITIMIDADE ATIVA ART. 97 LF III – Cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade – hipótese diversa da do art. 138,§1º, LSA – auto-falência IV – Qualquer credor – apostila pág. 48/52 V- Credor estrangeiro – art. 97,§2º

42. LEGITIMIDADE ATIVA CONTROVÉRSIAS 1º Credor não empresário – necessidade de regularidade? Ex. sociedade simples em comum 2º Credor titular de crédito vincendo – art. 9º, III, Dec.7.661/45 OBS: Admitir o depósito elisivo nas hipóteses em que a dívida não está vencida é admitir o pagamento antecipado em favor de um credor que, por exemplo, denunciou, por seu pedido de falência, a existência de oferecimento de garantia a favor de outro credor! Nesse caso, a sua situação tornou-se mais privilegiada do que a do credor que apenas recebeu garantias. O pedido falimentar serviria para contemplar fraudes e conluios entre credor e devedor, tornando lícitas situações que estariam sujeitas à ineficácia, no caso de decretação de falência – Ricardo Negrão

43. LEGITIMIDADE ATIVA CONTROVÉRSIAS 3º Credor com garantia real – regra – falta de interesse; legitimidade se renunciar à garantia real 4º Agente fiduciário de debenturistas com garantia real – art. 68,§3º ,”c”, LSA – expressa vedação legal 5º Fazenda Pública - REsp. 164.389/MG ►Amador Paes de Almeida – admissibilidade – RESP 10.660/MG ►Requião, Valverde – inadmissibilidade – art. 1º Lei 6830/90 e 187,CTN

44. LEGITIMIDADE PASSIVA • Devedor empresário – arts.1º LF c/c 966 CC/02 OBS: Enunciados 193,194,196 e 196 CJF 2) Sociedade anônima antes de liquidado e partilhado seu ativo – art. 96,§ 2º 3) Espólio antes de 1 (um) ano da morte do devedor - art. 96,§ 2º 4) Sócios com responsabilidade ilimitada – art. 81

45. LEGITIMIDADE PASSIVA SÓCIOS COM RESPONSABILIDADE ILIMITADA ► CONTROVÉRSIA • FÁBIO ULHOA – INTERPRETAÇÃO LITERAL • SÉRGIO CAMPINHO – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA • MÔNICA GUSMÃO – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E PRINCIPIOLÓGICA

46. EXCLUSÃO DA FALÊNCIA Art. 2º - Esta Lei não se aplica a: I – Empresa pública e sociedade de economia mista • Art. 77, §2º ,II e III da CERJ: II - empresa pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e capital público maioritariamente do Estado, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito; • III - sociedade de economia mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria ao Estado ou a entidade da administração indireta

47. EXCLUSÃO DA FALÊNCIA Art. 2º - Esta Lei não se aplica a: II- ►instituição financeira pública ou privada - Lei n. 6.024/76 ► cooperativa de crédito - Lei n. 5.764/71 ►consórcio- Lei n. 5.768/71, Lei n 7.492/96, art.1º ,parágrafo único, I e Lei n 8.987/95, art. 2º ►entidade de previdência complementar- Lei 6.435/77, art. 63; LC n. 109/01 ► sociedade operadora de plano de assistência à saúde - Lei 9.656/98, 1º ►sociedade seguradora - Dec.-lei 73/66 – art. 26; c/c Lei 10.190/01 ► sociedade de capitalização - Dec.-lei 2063/1940 outras entidades legalmente equiparadas às anteriores - Resolução 2.309/96, BACEN c/c Lei nº 7.492/96, art. 1º

48. EXCLUSÃO DA FALÊNCIA SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ► Controvérsias • Exclusão total da falência – interpretação literal do art. 2º,I • Exclusão parcial – interpretação restritiva – exclusão das sociedades prestadoras de serviços públicos • Inclusão – inconstitucionalidade - princípio da isonomia - possibilidade de empresas prestadoras de serviços públicos incidirem em falência – art. 195

49. EFEITOS DA FALÊNCIA • Suspensão do prazo prescricional – art. 6º ► recomeço – trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência – art. 157 2)Suspensão da fluência dos jurosse o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados – art. 124 ► exceções - debêntures e créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia- art. 124, parágrafo único

50. EFEITOS DA FALÊNCIA 3) Antecipação do vencimento das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros – art. 77 4) Inabilitação do falidopara o exercício da empresa – art. 102 ► o falido só se reabilita com a sentença de extinção de suas obrigações – arts. 158 e 159