CORSO BASE IL CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO E DI PARTE NEL PROCESSO CIVILE 31/10/2013

1. CORSO BASE IL CONSULENTE TECNICO D’UFFICIO E DI PARTE NEL PROCESSO CIVILE 31/10/2013 APPUNTI DI FEDERICA BEDONI Riscritti da Isabella Casali SI segnala: “Note su aspetti procedurali della consulenza tecnica in materia civile” – Febbraio 2011 – a cura del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili

2. Disposizioni Attuative del C.P.C. TITOLO II Degli esperti e degli ausiliari del Giudice Capo II Dei Consulenti Tecnici del Giudice Sezione I Dei consulenti Tecnici nei Procedimenti Ordinari Artt. 13 – 23

3. Il Consulente Tecnico è un ausiliario del Giudice ai sensi dell’art. 61 C.p.c. - Ausiliario del giudice, non Pubblico Ufficiale. Art. 15 disp att C.p.c.: Iscrizione nell’Albo. Chi può ottenere l’iscrizione all’Albo? REQUISITI • Coloro i quali siano forniti di speciale competenza tecnica in una determinata materia; • Siano di condotta morale e politica specchiata (il requisito della condotta politica deve ritenersi non più necessario, in quanto incostituzionale); • Sono iscritti nelle rispettive associazione professionali (novità introdotte dalla legge n. 69 del 18/06/2009: anche i revisori contabili iscritti nell’apposito Registro possono ottenere l’iscrizione negli albi del tribunale dei CTU). Art. 16 disp att C.p.c.: Domanda di iscrizione. Come ottenere l’iscrizione all’Albo: domanda in bollo al Presidente del Tribunale (da non presentare all’Ordine) corredata, oltre che dai documenti specificatamente indicati dall’art. 16 delle disposizioni attuative del C.p.c., dal curriculum vitae, con allegati i titoli e i documenti indicanti le specifiche competenze.

4. La domanda può essere stampata dal sito ufficiale del Tribunale di Modena – Sezione Modulistica – Area Amministrativa – Servizi Amministrativi Sono da allegare alla domanda: • il certificato generale del casellario giudiziale in bollo • la ricevuta dell’avvenuto pagamento della tassa di concessione governativa a mezzo bollettino postale su c/c 8003 • l’autocertificazione attestante la data di nascita, la residenza, l’iscrizione all’associazione professionale (minimo da due anni)

5. Nella domanda è da indicare la “categoria” (art. 13 disp att C.p.c.) alla quale si chiede di essere iscritti (Es. 1) medico-chirurgica; 2) industriale; 3) commerciale; 4) agricola; 5) bancaria; 6) assicurativa – elenco non tassativo. Oggi esiste anche, per esempio, l’Albo degli psicologi). Per gli iscritti all’Albo dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili le aree di specializzazione indicate dal Tribunale di Modena nell’anno 2011 sono state le seguenti: • contabilità, bilancio e valutazione di azienda – soggetti ed enti privati • contabilità e bilancio – soggetti ed enti pubblici • materia fiscale • matematica finanziaria e calcoli attuariali • tecnica bancaria e mercati finanziari • materia del lavoro • materia fallimentare La domanda deve essere consegnata alla Cancelleria Servizi Amministrativi (per il Tribunale di Modena, II° piano a fianco della Cancelleria Fallimentare).

6. Sulle domande di iscrizione decide il Comitato formato dal Presidente del Tribunale, dal Procuratore della Repubblica e da un professionista, designato dal Consiglio dell’Ordine o Collegio della categoria a cui appartiene il richiedente l’iscrizione (art. 15 comma 3disp att C.p.c.). A Modena, nel caso di domande di iscrizione all’Albo dei CTU presentate da iscritti all’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, al Comitato partecipa il Presidente dell’Ordine stesso e, per prassi, il Presidente dell’Ordine Forense. Il Presidente del Tribunale assume informazioni sul professionista che ha presentato domanda dal Presidente dell’Ordine Professionale di appartenenza, il quale segnala, tra l’altro, l’assolvimento o meno degli obblighi di formazione professionale. Il non aver assolto agli obblighi di formazione non è causa ostativa alla iscrizione, ma certamente non depone a favore. E’ presente anche un Cancelliere del Tribunale che, materialmente, esegue tutte le formalità inerenti l’aggiornamento degli Albi (art. 14 comma 4 disp att C.p.c.).

7. Il Comitato, a Modena, si riunisce una volta l’anno, di solito a Maggio/Giugno. Il Comitato può: • ammettere il professionista all’Albo dei consulenti, alla specialità richiesta; • sospendere l’esame della domanda per • insufficienza di documentazione; • ulteriori chiarimenti; • ad esempio a Modena: • mancato compimento di 2 anni di iscrizione all’Albo, • iscrizione all’Albo di diversa circoscrizione del Tribunale • attesa dell’esito di un procedimento aperto presso la Procura della Repubblica • rigettare la domanda in toto o parzialmente, con ammissione solo ad alcune specialità (Es. di casi di rigetto: non può essere iscritto chi abbia già ottenuto l’iscrizione nell’Albo di altro Tribunale ex art. 15 co 2 disp.att. C.p.c.) MODENA: Comunicazione a cura del Cancelliere. In caso di ammissione, un tempo arrivava al candidato la comunicazione da parte del Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili. Ora non è più così, ma non è detto tale uso non possa essere nuovamente adottato… Contro la decisione del Comitato è ammesso reclamo alla Corte d’Appello entro 15 gg dalla notificazione della decisione (art. 15 comma 4 disp att C.p.c.).

8. All’ Albo attingono tutti gli Uffici giudiziari aventi sede nella circoscrizione del Tribunale (es i Giudici di pace) L'Albo è permanente. Ogni quattro anni il Comitato di cui all'articolo 14 disp. att. C.p.c. deve provvedere alla revisione dell'Albo per eliminare i consulenti per i quali è venuto meno alcuno dei requisiti previsti nell'articolo 15 disp att C.p.c. o è sorto un impedimento a esercitare l'ufficio. Ai consulenti che non abbiano tenuto una condotta “specchiata” ai sensi dell’art. 19 delle disposizioni attuative, o non abbiano ottemperato agli obblighi derivanti dagli incarichi ricevuti, possono essere inflitte le seguenti sanzioni disciplinari (art. 20disp att C.p.c.): • L’avvertimento; • La sospensione dall’Albo per un tempo non superiore ad un anno; • La cancellazione dall’Albo. A memoria dell’attuale Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Modena, non si ricordano cancellazioni di Colleghi dall’Albo dei CTU.

9. Art. 23 Disp att C.p.c. “Il presidente del tribunale vigila affinchè, senza danno per l'amministrazione della giustizia, gli incarichi siano equamente distribuiti tra gli iscritti nell'albo, in modo tale che a nessuno dei consulenti iscritti possano essere conferiti incarichi in misura superiore al dieci per cento di quelli affidati dall'ufficio, e garantisce che sia assicurata l'adeguata trasparenza del conferimento degli incarichi anche a mezzo di strumenti informatici” L’inciso “senza danno per l’amministrazione della giustizia” dovrebbe consentire al giudice di derogare al prescritto principio di rotazione in presenza di controversie su materie particolari o in presenza di controversie molto complesse, per le quali sia richiesta una professionalità collaudata. Dunque, non si tratta di osservare pedissequamente una “regola matematica”, ma di contemperare l’esigenza di equa distribuzione degli incarichi con il rapporto fiduciario che lega il giudice al consulente.

10. CODICE DI PROCEDURA CIVILE LIBRO PRIMO - Disposizioni Generali TITOLO PRIMO - Degli organi giudiziari CAPO III - Del consulente tecnico, del custode e degli altri ausiliari del giudice

11. Art. 61 C.p.c.:quando è necessario (1), il giudice può (2) farsi assistere (3), per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti (4) di particolare competenza tecnica (5). (Non si definisce la consulenza o la relazione, ma il legislatore pone l’accento sull’aspetto soggettivo dell’istituto). Quando è necessario (1)? Quando la soluzione del processo non è possibile mediante il ricorso alle regole di comune esperienza, richiedendo invece specifiche conoscenze tecniche che esulano dalla normale cognizione del giudice (o da motivi di impossibilità oggettiva. Es: prova DNA). Il giudice può (2) farsi assistere (3): • “può”: il giudice e non le parti, al quale spetta la discrezionalità, ha la facoltà di determinare l’opportunità e la necessità della consulenza. La consulenza non è quindi subordinata alla richiesta delle parti e potrebbe essere respinta seppur con adeguata motivazione… l’istanza di ammissione della consulenza tecnica non è mezzo di istruttoria nella disponibilità delle parti; • “assistere”: il consulente è un ausiliario del giudice. Attenzione: consulenza non come mezzo di prova, ma come ausilio fornito al giudice da un suo collaboratore che, però, non è pubblico ufficiale.

12. Da uno o più consulenti(4): art. 191 comma 2 C.p.c.: possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone (caso eccezionale). Non è richiesto il numero dispari perché il CTU non deve emettere una pronuncia, quindi non esiste il problema della maggioranza, quindi se vi fosse disaccordo tra i tecnici potrà scaturire una relazione con due tesi. Il giudice comunque non è vincolato a seguire il parere di un’eventuale maggioranza, purché motivi adeguatamente la sua decisione. Tuttavia, ai sensi dell’art 22 co. 2, disposizioni attuative, il Giudice qualora ritenga necessaria una competenza particolare o ravvisi particolari problemi di incompatibilità (es: problemi tra professionisti locali), può anche nominare come consulente una persona iscritta in un Albo di un diverso Tribunale, ovvero non iscritta in nessun Albo dei consulenti, sentito il Presidente del Tribunale e con provvedimento motivato (es: dirigente di azienda). NOMINA CON ORDINANZA: Ai sensidell’art. 191 C.p.c.,nei casi previsti dagli artt. 61 e ss. Il giudice istruttore, con ordinanza ai sensi dell’art. 183, settimo comma, o con altra successiva ordinanza, nomina un consulente, formula i quesiti e fissa l’udienza nella quale il consulente deve comparire.

13. Il giudice fissa anche l’udienza nella quale il CTU nominato dovrà comparire per prestare giuramento e per ricevere l’incarico. La nomina del consulente da parte del giudice avviene sulla base di un apprezzamento fiduciario, normalmente tra gli iscritti ad un apposito Albo, diviso per categorie, istituito presso ogni tribunale. L’ordinanza di nomina è notificata al CTU, a cura del cancelliere che invita formalmente il CTU a comparire all’udienza fissata.

14. Il CTU nominato ha l’obbligo di prestare il suo ufficio. Costituisce reato (art 366 c.p. il rifiuto di uffici legalmente dovuti) il rifiuto del consulente di prestare la propria attività (ufficio). Il consulente nominato è scelto tra gli iscritti all’Albo dei consulenti. Se non è iscritto all’Albo ha la facoltà di rifiutare.

15. RIFIUTO A PRESTARE LA PROPRIA ATTIVITA’ Art. 63 C.p.c.:Obbligo di assumere l’incarico e ricusazione del consulente: il consulente scelto tra gli iscritti in un Albo ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne che il giudice riconosca che ricorre un giusto motivo di astensione, il consulente può essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nell’art. 51 C.p.c.:. 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure vi ha prestato assistenza come consulente tecnico. Es: preventivo svolgimento di incarico per conto di una delle parti (calcoli già prodotti in giudizio da una delle parti) 5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un Comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. Della ricusazione del consulente conosce il giudice che l’ha nominato.

16. ASTENSIONE: E’ il giudice che decide la validità o meno del motivo per l’astensione,che provvede con ordinanza non impugnabile in calce al ricorso. Per il CTU non vi sono motivi tipici di astensione, ma si rimette al giudice la valutazione del caso concreto, in conformità all’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio. E’ obbligo del consulente di farne denuncia o istanza al giudice almeno 3 gg prima dell’udienza di comparizione (art. 192 C.p.c.). E’ consentita, tuttavia, anche una dichiarazione “irrituale” in udienza. E’ accettata e verbalizzata solo fino a tale momento, dopo tale facoltà è preclusa al consulente. Nel caso di fondati motivi di astensione non invocati dal consulente con propria istanza o in udienza, lo stesso può essere ricusato dalle Parti. L’Ausiliario del Giudice, al pari del magistrato titolare del fascicolo, deve essere ed apparire terzo e così deve sia risultare in assoluta estraneità con ciascuna delle parti, sia evitare comportamenti che possano ingenerare il sospetto di una particolare familiarità ovvero di una particolare animosità con alcuno dei soggetti coinvolti nella vicenda processuale (siano essi parti, difensori, consulenti di parte ovvero giudice designato).

17. La RICUSAZIONE del consulente nominato è richiesta dalle parti nello stesso termine di almeno 3 gg prima dell’udienza di comparizione (termine non a pena di decadenza). Le parti possono presentare al giudice istanza di ricusazione del CTU nominato (art. 192 C.p.c.). Le irregolarità nella nomina del consulente, così come i dubbi sulla sua imparzialità o obiettività, possono essere fatte valere solo attraverso l’istanza di ricusazione

18. Cassazione consolidata afferma che lo spirare del termine provoca che non si possa dichiarare nulla la relazione tecnica, neanche per motivi sopravvenuti o conosciuti dopo) ove ne sussistano i presupposti, restando preclusa, altrimenti, la possibilità di far valere detti motivi successivamente, neanche mediante ricorso in cassazione. Nel giudizio di appello può essere nominato lo stesso C.T.U. che ha prestato assistenza in primo grado, salvo il potere delle parti di proporre istanza di ricusazione per dubbi sull’imparzialità; questa non può più essere fatta valere in Cassazione. Sull’istanza di astensione o di ricusazione decide il giudice istruttore che ha effettuato la nomina, ed il suo provvedimento è insindacabile, sempre che la motivazione sia immune da vizi logici o giuridici (ordinanza non impugnabile, art 192 C.p.c.).

19. Non è considerato motivo per il rifiuto dell’incarico il fatto che non sia stato versato da una delle parti l’anticipo sul compenso determinato dal giudice, anche perché è possibile ottenere una ingiunzione di pagamento immediatamente esecutiva. Talvolta l’inizio e lo svolgimento delle operazioni peritali, tuttavia, è subordinato al versamento del fondo spese a carico di una o entrambe le Parti in solido. In caso di mancato versamento, per prassi alcuni C.T.U. restituiscono i Fascicoli di Parte e rimettono l’incarico, in altri casi di prassi, il C.T.U. si rimette al volere del Giudice in merito (spesso per tutela del diritto di difesa il Giudice dispone che la consulenza tecnica sia comunque eseguita).