Lettre d’Information Juridique et Fiscale 2 juin 2009 Janvier à Mai 2009

1. Lettre d’Information Juridique et Fiscale 2 juin 2009 Janvier à Mai 2009

2. DROIT DES SOCIETES 1/ Les seuils obligeant la SAS à désigner un commissaire aux comptes ont été précisés La loi LME du 4 août 2008 a supprimé l’obligation de désigner un commissaire aux comptes dans les SAS, sauf pour les sociétés faisant partie d’un groupe, ou pour celles qui dépassent certains seuils (C. com., art. L. 227-9-1). Un décret du 25 février 2009 a fixé les seuils requis. Cette désignation devient obligatoire si la société dépasse à la clôture d’un exercice social deux des trois seuils suivants : • total du bilan : 1 000 000 euros ; • montant hors taxe du chiffre d’affaires : 2 000 000 euros ; • nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice : 20. La société cesse d’être tenue de désigner un commissaire aux comptes dès lors qu’elle n’a pas atteint au moins deux de ces seuils pendant les deux exercices précédant l’expiration du mandat du commissaire aux comptes. Il est précisé que si un ou plusieurs associés représentant le dixième du capital social veulent voir désigner en justice un commissaire aux comptes dans les SAS qui n’atteignent pas les seuils requis, celle-ci intervient par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés. C. com., art. R. 227-1, créé par D. n° 2009-234, 25 févr. 2009 : JO, 27 févr.

3. 2/ La démission du dirigeant social ne peut être rétractée La démission du gérant est irrévocable sauf si sa volonté n'a pas été libre et éclairée. La démission d’un dirigeant de société constitue un acte juridique unilatéral qui produit tous ses effets dès lors qu’elle a été portée à la connaissance de la société. Elle ne nécessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne peut faire l’objet d’aucune rétractation, son auteur pouvant seulement en contester la validité en démontrant que sa volonté n’a pas été libre et éclairée. Le défaut d’exécution des formalités de publication au registre de commerce et des sociétés de la cessation des fonctions de gérant, et la circonstance que l’intéressé exercerait une gérance de fait en administrant les intérêts sociaux, ne sont pas de nature à permettre de revenir sur une démission. Cass. com., 7 avr. 2009, n° 07-14.626, n° 372 F-D, d'Albronn c/ Accou es qual. et a.

4. 2. DROIT DES CONTRATS 1/ La force obligatoire des clauses de médiation est consacrée Lorsqu’une clause de médiation stipule que le tribunal de commerce ne pourra intervenir qu’en cas d’échec de la médiation, le contractant ne peut, par avance, refuser la procédure de médiation qui n’a pas encore été mise en œuvre. La Cour de cassation, dans un arrêt du 8 avril 2009, consacre ainsi la force obligatoire des clauses de médiation. Cela ne signifie pas pour autant que les parties soient tenues de parvenir à un accord. Elles restent libres de mettre fin au processus unilatéralement et à tout moment, sans perdre le bénéfice des éventuels recours judiciaires qu’elles souhaiteraient intenter à l’issue du processus de médiation. Cass. 1re civ., 8 avr. 2009, n° 08-10.866, n° 481 F-P + B, Sté MGC International c/ Sté LCF production et a. -

5. 2/ La cession de biens indivis : un nouvel article dans le Code civil Jusqu’à présent la cession de biens indivis n’était possible qu’avec l’accord de tous les indivisaires. Le nouvel article 815-5-1 du Code civil dispose que « l'aliénation d'un bien indivis peut être autorisée par le tribunal de grande instance, à la demande de l'un ou des indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis ». Art. 815-5-1 du Code civil issu de la Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009

6. 3. DROIT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES/PI Compétence internationale en matière de contrefaçon En principe, en matière de contrefaçon, le tribunal compétent est celui du « lieu où le fait dommageable s’est produit » (C.p.c., art. 46). La Cour de cassation a, récemment, choisit d’adopter une conception large de ce principe en déclarant les juridictions françaises compétentes dans une affaire opposant un fabricant de prêt-à-porter français à un de ses homologues danois pour des faits de contrefaçon se déroulant en Allemagne. En effet, la Cour retient que, le producteur français a fait commander les produits litigieux par une boutique française, établissant la contrefaçon et matérialisant ainsi la compétence juridictionnelle française (dans cet arrêt, la Cour de cassation ne semble pas tenir compte de l’absence de commercialisation effective en France). Cass. 1re civ., 25 mars 2009, n° 08-14.119. -

7. 4.DROIT SOCIAL 1/ Paiement des jours de RTT pendant le préavis non effectué Lorsque l’employeur dispense de son préavis le salarié licencié, il doit intégrer, dans l’indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité correspondant aux jours de RTT qu’aurait acquis le salarié s’il avait continué à travailler. Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 07-44.068, Pommerette c/ Sté Somfy. 2/ Obligation spécifique d’information du Comité d’entreprise relative à l’attribution d’aides publiques Les aides publiques directes en faveur des entreprises, qu'il s'agisse d'une aidede l'État, de l'Union européenne (y compris si elle est attribuée dans le cadre de programmes ou de fonds communautaires) ou d'une collectivité locale, donnent lieu, désormais, à une information et une consultation du comité d'entreprise (décret n° 2009-349 du 30 mars 2009). À compter du 1er avril 2009, le comité d'entreprise doit être informé et consulté après notification à l'employeur de l'attribution directe, par une personne publique, de subventions, de prêts ou d'avances remboursables (C. trav., art. R. 2323-7-1 nouveau).

8. Cette obligation d'information et de consultation du CE est impérative s’il s’agit d’une subvention d’au moins 200.000 euros, et de prêts et avances remboursables d’au moins 1.500.000 euros (arrêté du 27 avril 2009). L’information porte sur la nature de l'aide,son objet, son montant et les conditions de versement et d'emploi fixées, le cas échéant, par la personne publique attributrice. Toutefois, l'obligation d'informer et de consulter le comité d'entreprise ne s'applique pas lorsque les financements sont attribués par les collectivités publiques aux établissements publics qui leur sont rattachés, ou lorsque des subventions pour charges de service public sont attribuées par une collectivité publique. Le rapport sur la situation économique remis chaque année au comité d'entreprise, devra, désormais, faire état de ces informations. (C. trav., art. R. 2323-9, I, 1°, f et R. 2323-11, 8° modifiés). 3/ Formalisation et conservation du bulletin de paie En application de la loi de simplification du droit du 12 mai 2009, l’employeur peut, désormais, remettre le bulletin de paie au salarié sous forme électronique. Toutefois, le salarié devra avoir donné son accord au préalable, et le mode de transmission doit être de nature à garantir l’intégrité des données. Comme le bulletin de paie sur support papier, le bulletin électronique devra être conservé cinq années par l’employeur. C. trav., art. L. 3243-2 et L. 3243-4.

9. 5. DROIT FISCAL 1/ Retenue à la source des dividendes distribués à des non-résidents La retenue à la source pratiquée sur les dividendes distribués par des sociétés françaises à des fonds de pension néerlandais est contraire au principe de libre circulation des capitaux dès lors que les organismes similaires français ne sont pas imposables sur ces revenus et que cette restriction n’est justifiée ni par une différence de situation objective entre organismes français et néerlandais, ni par l’existence d’une raison impérieuse d’intérêt général. CE, 13 fév. 2009, n° 298108. 2/ Bouclier fiscal : redressements non pris en compte Les redressements fiscaux supportés par les contribuables ne pourront pas être intégrés dans le montant des impôts pris en compte dans le cadre du bouclier fiscal. Corrélativement, les éventuels dégrèvements prononcés en faveur des contribuables ne viendront pas en diminution des impositions retenues pour la détermination de ce droit. Rép. Min. n° 1123, JO Sénat du 7 mai 2009.

10. 3/ ISF : la notion de biens professionnel unique élargie La notion de bien professionnel est définie par la réunion des trois critères suivants : existence d’une fonction de direction au sein de la société, perception à ce titre d’une rémunération représentant plus de 50% de ses revenus professionnels et détention directe ou indirecte d’au moins 25% du capital social. L’article 885 O bis du CGI dispose que plusieurs participations détenues par un même contribuable peuvent constituer un bien professionnel unique exonérés d’ISF si les sociétés en question exercent des activités similaires, connexes ou complémentaires et que chaque participation prise isolement répond aux critères visés ci-dessus. Ainsi, les contribuables ayant des participations dans des sociétés ayant des liens capitalistiques pouvaient prétendre à une approche globale de leur rémunération. La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 mars 2009, étend cette approche globale de la notion de rémunération aux sociétés n’ayant pas de lien capitalistique entre elles, sous réserve qu’elles aient des activités similaires, complémentaires ou connexes, et qu’elles répondent aux autres critères visés ci-dessus. Cass. com. 17 mars 2009, n° 08-11030.

11. 4/ Régularisation des avoirs non déclarés dans des paradis fiscaux Dans le prolongement de la réunion G20, le gouvernement français a mis en place une cellule afin de permettre aux contribuables ayant des actifs non déclarés dans les paradis fiscaux d’en informer l’administration fiscale française. Précisons qu’il ne s’agit en rien d’une procédure d’amnistie fiscale puisque les contribuables visés devront régler les impôts non prescrits, augmentés des intérêts de retard et des pénalités. Toutefois, des mesures de clémences pourraient être proposées, voire négociées. Cellule de régularisation : 01.53.18.05.62 ou cellule-regularisation@dgfip.finances.gouv.fr

12. Pour plus d’information, contacter: • Christophe Cancel, Associéccancel@vendomelaw.com • Lionel Jung-Allégret, Associé jung-allegret@vendomelaw.com • Thierry R. Schwarzmann, Associé schwarzmann@vendomelaw.com