Prof. Adriana N. Krasnow ROSARIO, 12 de noviembre 2012

1. Curso“Nuevos paradigmas del Derecho privado frente al Proyecto de unificación y reforma. Visión desde la actividad judicial” Prof. Adriana N. Krasnow ROSARIO, 12 de noviembre 2012

2. LA FILIACIÓN Y SUS FUENTES

3. EL HOY CC s/ textoley 23.264 y 26.618

4. SUS FUENTES EN LA REALIDAD SOCIAL

5. FILIACIÓN POR NATURALEZASusprincipiosnormativos

6. EL MAÑANA Proyecto de Reforma CC y Com.

7. EL PROYECTO Y SUS PRINCIPIOS PLURALIDAD La familia y lasfamilias AUTONOMÍA Voluntadprocreacional SOLIDARIDAD - RESPONSABILIDAD Responsabilidadprocreacional

8. La filiación puede tener lugar (a) pornaturaleza, (b) mediante técnicas de reproducción humana asistida,o (c)por adopción • La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código • Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación

9. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PHA El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las TRHA Este consentimiento debe renovarse  cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella

10. LEY DERECHOS DEL PACIENTE Nro. 26.529 Artículo 5 s/texto ley 26.742 “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados…”

11. PROYECTO DE REFORMA CC Y COM. COMIENZO DE LA EXISTENCIA PERSONA HUMANA Artículo 19 La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado

12. CUANDO LA VOLUNTAD PARENTAL NO SE CORRESPONDE CON LA RESPUESTA JUDICIAL P. y S. contraen matrimonio el 14/11/03 en Tres Arroyos (Buenos Aires). Ante la imposibilidad de la pareja de procrear naturalmente, consultan en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER). Se sometieron a una inseminación artificial que no dio el resultado esperado. Después de tres intentos de fecundación “in vitro”, finalmente nace Tomás el 17/08/06. Quedaron 5 embriones en estado de crioconservación. Antes de iniciarse el proceso, la pareja firma el documento de consentimiento informado, donde consta que toda medida que se adopte respecto a los embriones sobrantes será definida de forma conjunta. En 10/06, el matrimonio se SH. Posteriormente, la mujer pide en el IFER que se proceda al implante de los embriones sobrantes. Como este pedido no cuenta con la conformidad del otro integrante de la pareja, el Instituto se opone. Frente a esta negativa, P. en el carácter de representante legal de los 5 embriones, promueve una medida cautelar de protección de persona

13. La jueza de 1ra. Inst., desestima el planteo cautelar y a la vez que ordena al IFER no tomar ningún tipo de medida sobre los embriones crioconservados, dispone encuadrar la cuestión en el marco del proceso sumarísimo por entender que los derechos constitucionales comprometidos exigen una respuesta urgente. En uso de sus facultades, convoca a las partes a una audiencia. El demandado en su contestación manifiesta su oposición. Pone en conocimiento, que ha iniciado el juicio de SP contra la Sra. P. que tramita ante el Juzgado de 1ra. Inst. en lo C. y Com. Nro. 1, Sec. Nro. 2 de la ciudad de Tres Arroyos, por ser ésta la jurisdicción del último domicilio conyugal. En el memorial, propone como medida alternativa la adopción prenatal. En ambas instancias se resolvió haciendo lugar al pedido de la mujer, fundando la decisión en dos argumentos de base: la condición de personas por nacer de los embriones y la vigencia de la voluntad procreacional expresada en el documento de consentimiento informado

14. “… Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes… Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados. Así pues, la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación…” CNC, Sala J, 13/09/2011 – P. A. c. S., A. C. -, en DFyP 2011-diciembre-219

15. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL EN LA PHA Los hijos nacidos de una mujer por las TRA son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético

16. DETERMINACIÓN • FILIACIÓN POR NATURALEZA • PHA

17. EL HOY CC s/textoLey 23.264 y 26.618

18. PROCREACIÓN NATURAL – PROCREACIÓN ASISTIDA

19. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL • Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley 26.413 • Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley 26.413 DETERMINACIÓN LEGAL

20. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL EXTRAMATRIMONIAL PRESUNCIÓN LEGAL Art. 243, CC s/texto ley 23.264 • Reconocimiento • Sentencia en juicio de filiación Art. 247, CC s/texto ley 23.264

21. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LA PHA

22. PHASupuestos

23. TRES ELEMENTOS A CONSIDERARDíaz de Guijarro

24. ASOCIACIÓN – DISOCIACIÓN RESPONSABILIDAD PARENTAL VERDAD BIOLÓGICA VOLUNTAD PROCREACIONAL

25. CASOS QUE ENCUADRAN EN LA NORMA

26. CASOS QUE NO ENCUADRAN EN LA NORMA

29. SITUACIÓN DEL TERCERO DADOR No tiene voluntad procreacional No puede reclamar la filiación Si fuera allegado a la pareja y lo une al niño un vínculo afectivo, puede pedir en régimen de comunicación por contar con interés legítimo (art. 376 bis, CC)

30. Artículo 5, CDN “Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

31. Artículo 7, Decreto reglamentario 415/06, Ley 26.061 “Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares”

32. EL MAÑANA Proyecto de Reforma CC y Com.

33. EL MAÑANA PROYECTO DE REFORMA CC DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Artículo 565 “En la filiación por naturaleza,la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al registro del estado civil y capacidad de las personas”

34. EL MAÑANA PROYECTO REFORMA CC DETERMINACIÓN FILIACIÓN MATRIMONIAL PRESUNCIÓN LEGAL Artículo 566 “Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre…”

35. ESPAÑALey 3/2007 incorpora párrafo art. 7, Ley 14/2006 “… 3. Cuando la mujerestuvierecasada, y no separadalegalmente o de hecho, con otramujer, éstaúltimapodrámanifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilioconyugal,queconsiente en quecuandonazca el hijo de sucónyuge, se determine a su favor la filiaciónrespecto del nacido”

36. SITUACIÓN ESPECIAL EN LA SEPARACIÓN DE HECHO Artículo 567 “Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial”

37. EL MAÑANA MATRIMONIOS SUCESIVOS Artículo 568 “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filialcon el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario”

38. EL MAÑANA FORMA DE DETERMINACIÓN Artículo 569 “La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales Respectivas; b) por sentencia firme en juicio de filiación; c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas”

39. EL MAÑANA PROYECTO REFORMA CC DETERMINACIÓN FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Artículo 570 “Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal” Artículo 575 “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”

40. EL RECONOCIMIENTO El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo Se reconoce expresamente el derecho de reclamar la reparación del daño por ausencia de reconocimiento

41. MAÑANA PROYECTO DE REFORMA Artículo 562 Gestaciónporsustitución El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

42. se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza

43. EL MAÑANA PROYECTO DE REFORMA FILIACIÓN POST MORTEM ARTÍCULO 563 “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento…”

44. EXCEPCIONES • La persona consienteen el documento de consentimiento informado o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; • La concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso

45. EL DERECHO DE IDENTIDAD EN EL PROYECTO

46. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento A petición de la persona nacida por estas técnicas, puede revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local A petición de la persona nacida por estas técnicas, puede obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud

47. EL MAÑANA • ACCIONES DE FILIACIÓN • PRUEBA • LEGITIMACIÓN • CADUCIDAD

48. DISPOSICIONES GENERALES • No esadmisiblela impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial • de los hijosnacidosmediante el uso de TRHA cuandohayamediadoconsentimientoprevio, informado y libre a dichastécnicas, con independencia de quiénhayaaportado los gametos. No esadmisible el reconocimientoni el ejercicio de la acción de filiación o de reclamoalguno de vínculo filial respecto de éste (art. 577) • Si se reclamaunafiliaciónqueimportadejar sin efectounaanteriormenteestablecida, debeprevia o simultáneamente, ejercerse la correspondienteacción de filiación(art. 578)

49. MAÑANALa prueba en las acciones de filiación • Amplitud probatoria (art. 579) • Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a una de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos • Si ninguna de estas alternativas es posible, eljuez valorala negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente

50. MAÑANA PROYECTO REFORMA CC ARTÍCULO 580 Pruebagenética post mortem • En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste • Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse laexhumación del cadáver • Eljuez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso