DECLARACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN SEDE NOTARIAL

1. DECLARACIÓN DE UNIÓN DE HECHO EN SEDE NOTARIAL Rosalía Mejía Rosasco Magister en Derecho. DIPLOMADO EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL UNIVERSIDAD NORBERT WIENNER Miraflores, 9 de febrero del 2011.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS • COMISIÓN REFORMADORA DEL • CÓDIGO DE 1852. • Aspecto que más les preocupaba: El eventual enriquecimiento del concubino a costa de su compañera en el caso de que aquel abandonara a esta. • Aceptó el criterio del señor Olaechea: El problema se resuelve mediante aplicación de normas generales sobre Enriquecimiento indebido.

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS • Comisión Revisora del • Código Civil de 1981. • Artículo 326 del Código Civil • Fuente: Artículo 373 del Proyecto del Código Civil de 1981. • Fue objeto de 7 revisiones integrales por la Comisión Revisora. • Complementó el artículo 9 de la Constitución Política del Perú

4. CONSTITUCIÓN DE 1993: CONCUBINATO • Artículo 5º.- Concubinato • La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

5. CONSTITUCIÓN DE 1993: FAMILIA • Artículo 4º.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio • La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. • La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

6. TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA • Exp. N° 06572-2006-PA/TC- Piura • - Constitución de 1993 dispone la protección de la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. • - Consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucional adecuada.

7. TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA • - “Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio como ocurría con el Código Civil de 1936 que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”.

8. TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA • “… la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreaciónúnicamente… “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones …, es pues “agente primordial del desarrollo social”.

9. TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA • “… Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales…”

10. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA UNIÓN DE HECHO • Constitucionalización de la entidad, también implica reconocer ciertos efectos jurídicos entre quienes conforman la union de hecho. • Esta institución se fundamenta en la autonomía de la voluntad de quienes la integran. • Se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo.

11. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA UNIÓN DE HECHO • El Estado puede intervenir y regular conductas a fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. • La Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable: Dimensión de equidad a las uniones fácticas. • Reconoce que los efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida.

12. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA UNIÓN DE HECHO • - Obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. • - Dependencia económica de los convivientes. • - Deber de asistencia mutua inclusive económica. • - Reconoce pensión de la seguridad social y pensión de sobreviviente.

13. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • Unión Propia: • “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,…” • 1) - Unión voluntaria y heterosexual. • 2) - Monogámica. • 3) - Conviviente: Habitación,techo y lecho.

14. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • Fines: • “…para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio…” • - Asistencia mutua. • - Exclusividad.

15. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • Configuración: • “… origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,…” • Requisito: Plazo: • “… siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”

16. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • ¿ En qué casos se cumple el plazo de 2 años para la configuración de la sociedad de bienes? • Pareja sin impedimiento. • Que sumen 2 años de convivencia ininterrumpida.

17. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • ¿ Recién cuando se cumple el plazo de 2 años opera la sociedad de bienes? • ¿ Qué ocurre desde el primer día de convivencia y hasta un día antes de cumplir los dos años? • ¿ Ocurre una especie de condición suspensiva en el plazo intermedio?

18. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • “Losrequisitos deben ser concurrentesen el tiempo para que la unión de hecho pueda dar lugar al régimen de bienes de que se trata. De modo, que si al cumplirse los 2 años, hay impedimento legal para contraer matrimonio, no hay concubinato propiamente dicho.”

19. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • “ Antes del plazo legal, … , los bienes tendrán como titulares a quienes efectivamente los adquirieron y en caso de que solo figurasen a nombre de uno de ellos, si el otro acredita que se ha efectuado con fondos comunes, podrá accionar las declaraciones de copropiedad en la proporción que se establezca por el juez.”

20. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • “… el cumplimiento de los requisitos legales, origina de pleno derecho la sociedad de bienes, sin que se requiera de declaración judicial en ese sentido, ni de manifestación de voluntad expresa de sus integrantes.”

21. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • Prueba: • “La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.”

22. CÓDIGO PROCESAL CIVIL: MEDIOS PROBATORIOS • “Artículo 192º.- Medios probatorios típicos.- Son medios de prueba típicos: • 1. La declaración de parte; • 2. La declaración de testigos; • 3. Los documentos; • 4. La pericia: y • 5. La inspección judicial.

23. CÓDIGO PROCESAL CIVIL: MEDIOS PROBATORIOS • Artículo 193°.- Medios probatorios atípicos.- Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el Artículo 192° y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el Juez disponga.

24. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • “… si uno de los miembros no estuviese de acuerdo acerca de la unión de hecho, podrá emplear los medios de prueba que establece el artículo 347 del Código de Procedimientos Civiles ( por ejemplo, correspondencia epistolar, instrumento privado, escritura pública, testamento, reconocimiento de un hijo extramatrimonial común, recibos de pago de los materiales necesarios de una casa edificada por ambos, cheque, recibos de pagos a terceros por servicios profesionales al otro concubino, etc).

25. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • “… El principio de prueba por escrito es en el fondo, “un indicio calificado y se aplica la misma técnica (…) y no puede ser nunca plena prueba, sino que es necesario completarla con testimonios o indicios”. • “Corresponde, pues, al juez evaluar, de acuerdo a las circunstancias del caso, …

26. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS • …las pruebas aportadas para acreditar el concubinato”. • “… en las relaciones internas, no hay necesidad de probar el concubinato si ambas partes están conformes con ello.”

27. OPINIÓN DE LA DOCTRINA NACIONAL • Cornejo Chávez: En su opinión no debería de probarse el estado de convivencia cuando ninguno de los convivientes lo cuestiona. • “ cuando los mismos interesados están de acuerdo en el hecho de su unión no debería obligárseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La formula adoptada por el Código (…) resulta obligando a los concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro del juicio su condición de tales.”

28. OPINIÓN DE LA DOCTRINA NACIONAL • Aléx Plácido: “… hay que considerar la dificultad de contar con documentos escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevanciaen asuntos de derecho de familia. Por ello, debería eliminarse tal requerimiento.”

29. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho • FIN DE LA UNIÓN DE HECHO: • Causales: • - Muerte, • - Ausencia, • - Mutuo acuerdo • - Decisión unilateral.

30. FORMALIDADES ANTE EL CESE DE LA UNIÓN DE HECHO • - Disolución de la Sociedad de Gananciales. • - Publicidad frente a terceros. • - Comunicación de la decisión unilateral. • - ¿ El matrimonio de uno de los convivientes con otro?

31. COMPENSACIÓN DE ÍNDOLE PATRIMONIAL • - Liquidación de la Sociedad de Gananciales. • Adicionalmente, el juez puede conceder, a elección del abandonado: • - Indemnización de suma de dinero. • - Pensión de alimentos.

32. CÓDIGO CIVIL : Artículo 326: Efectos de uniones de hecho UNIÓN DE HECHO IMPROPIA: “Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este arículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.”

33. INTERROGANTES • ¿ Y los derechos de los hijos nacidos de la convivencia? • ¿ Podría regularse por analogía al menos respecto a los menores lo que dispone la legislación en el caso de la separación convencional?

34. ANALISIS JURISPRUDENCIAL PROBLEMAS PRACTICOS DE LA UNIÓN DE HECHO

35. PLENO JURISDICCIOINAL 1998: PRUEBA UNIÓN DE HECHO • ALIMENTOS O INDEMNIZACIÓN • Acuerdo 8: • 8.1 Para solicitar alimentos o indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho, pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con un principio de prueba escrita.

36. PLENO JURISDICCIONAL 1998 • LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: RELACIÓN CON TERCEROS: • 8.2 Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales, si es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho.

37. Casación. Exp. 1824-96 • “Si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la declaración jurisdiccional previa para crear una sociedad de gananciales, este requisio ha sido consideado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que están en juego requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes.”

38. TRIBUNAL REGISTRAL: INSCRIPCIÓN DE BIEN DE CONVIVIENTES: REQUISITOS • Séptimo Precedente de Observancia Obligatoria Aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral. • Resolución del Tribunal Registral N° 011-2003-SUNARP-TR-L del 10 de enero de 2003.

39. TRIBUNAL REGISTRAL • “ A efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes.”

40. TRIBUNAL REGISTRAL • “Resulta necesario para inscribir un bien como social – a nombre de una sociedad de hecho-, que se acredite ante el Registro el reconocimiento judicial de tal unión.”

41. GRAVAMEN EN LA UNIÓN DE HECHO • CONSTITUCIÓN DE UN GRAVAMEN POR UNO DE LOS CONVIVIENTES • El gravamen constituido por uno solo de los convivientes, antes del reconocimiento judicial de la Unión de Hecho, aún en los casos en que hubiese transcurrido más de dos años de convivencia en la fecha de su otorgamiento, resulta válido.

42. GRAVAMEN EN LA UNIÓN DE HECHO • No es nulo el acto jurídico por falta de intervención de uno de los concubinos, por cuanto la sentencia de reconocimiento de la unión de hecho tiene vigencia desde la fecha de expedición de la sentencia. • Expediente 462-2008.Sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

43. PROCESO NO CONTENCIOSO EN SEDE NOTARIAL DE RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO

44. NORMAS LEGALES QUE RESULTAN DE APLICACIÓN • Ley 26662 de 5 de setiembre de 2006: Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, de 5 de setiembre de 2006 • Ley 26560 de 16 de julio de 2010: Ley que amplía la Ley Núm. 26662, y la Ley Núm. 26887, Ley General de Sociedades.

45. ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL • 1.- Rectificación de Partidas. • 2.- Adopción de Personas Capaces. • 3.- Patrimonio Familiar. • 4.- Inventarios. • 5.- Comprobación de Testamentos Cerrados. • 6.- Sucesión Intestada. • 7.- Separación convencional y divorcio ulterior. • 8.- Reconocimiento de Unión de Hecho. • 9.- Convocatoria a junta obligatoria anual. • 10. Convocatoria a junta general.

46. CARACTERISTICAS DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL • - No suponen conflicto ni litigio alguno. • - De presentarse alguna oposición el notario entregará lo actuado al Juez. • - No hay perjuicio en contra de terceros. • - Los interesados pueden recurrir indistintamente al Poder Judicial o ante Notario.

47. CARÁCTERÍSTICAS DE LA TRAMITACIÓN NOTARIAL • La voluntad de los solicitantes debe permanecer hasta el final de cada tramite. • La tramitación en sede notarial contribuye a que el Poder Judicial no asuma más carga procesal.

48. FUNDAMENTOS DE LA COMPETENCIA NOTARIAL • Brindar a los interesados la opción de tramitar ante notario público, asuntos cuyo objeto no es materia de conflicto o litigio procesal. • Descongestionar el despacho judicial.

49. REQUISITOS DE LA SOLICITUD • 1. Nombres y firmas de ambos solicitantes. • 2.- Autorización de abogado • 3. Reconocimiento y Declaración expresa de los solicitantes de que: • 3.1. Conviven no menos de dos (2) años de manera continua. • 3.2. Que se encuentran libres de impedimento matrimonial. • 3.3. Que no tienen vida en común con otra pareja.

50. PRUEBAS • 1- Certificado domiciliario de los solicitantes. • 2- Certificado negativo de unión de hecho de cada uno, expedido por el Registro Personal de la Oficina Registral donde domicilian. • 3- Declaración de dos testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) años continuos o más tiempo. • 4.- Otros documentos que acrediten unión de hecho por lo menos por dos (2) años continuos.