Konkurrensbegränsande Offentlig säljverksamhet Förbud 1 januari 2010

1. Konkurrensbegränsande Offentlig säljverksamhet Förbud 1 januari 2010 Anna-Karin Holland

2. Förbudet • Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket (primärt) eller berörda företag inkl. en sammanslutning därav (subsidiärt) förbjuda: • stat, kommun, eller landsting och juridiska personer vari dessa har ett dominerande inflytande att i kommersiell eller ekonomisk verksamhet tillämpa konkurrensbegränsande förfaranden, och • kommun eller landsting (men inte staten ännu) och juridiska personer vari dessa har ett dominerande inflytande att bedriva viss konkurrensbegränsande verksamhet. Anna-Karin Holland

3. Varför ett förbud • Offentlig säljverksamhet som konkurrerar ut det privata näringslivet har utretts i 14 år. • Förbudet: • skall skapa konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat säljverksamhet, t.ex. • kommun kan driva säljverksamhet med förlust men kan inte gå i konkurs, • kommun kan bedriva säljverksamhet samtidigt som den beviljar tillstånd till företag som agerar på samma marknad. • 119 myndigheter bedrev konkurrensutsatt verksamhet till ett värde av totalt ca 25 miljarder kronor år 2006. Anna-Karin Holland

4. Räcker inte befintliga regler • Regler om konkurrens, upphandling och offentlig näringsverksamhet reglerar förhållanden inom den offentliga eller den privata sektorn och berör i princip inte förhållandet mellan sektorerna i en konkurrenssituation. • Konkurrenslagen är normalt inte tillämplig på konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. • Förbudet mot konkurrensbegränsande avtal;handlar oftast om ett ensidigt förfarande från offentlig aktör. • Förbudet mot missbruk av dominerande ställning;sällan tillämpligt eftersom offentlig aktör ofta inte är dominerande, bortsett från i sektorer med t.ex. tung infrastruktur eller där de har ensamrätter av något slag. • LOU gäller bara när det offentliga gör inköp – inte när det säljer. Anna-Karin Holland

5. Räcker inte befintliga regler • Kommunallagens kompetensregler sätter upp vissa gränser för vilka verksamheter kommuner och landsting får bedriva, men gråzonen är stor. • Kommunallagen hindrar inte heller att konkurrensutsatta verksamheter bedrivs på ett konkurrensbegränsande sätt. • Lagar, instruktioner och regleringsbrev sätter upp vissa gränser för vilka verksamheter som statliga myndigheter får bedriva och vissa restriktioner på prissättningen. Aven här är gråzonen stor. Statlig verksamhet kan dock inte förbjudas men väl konkurrensbegränsande förfaranden i sådan verksamhet. Anna-Karin Holland

6. Vad kan förbjudas • En offentlig aktörs konkurrensbegränsande förfarande i en säljverksamhet (HUR aktören agerar). • i en legitim säljverksamhet kan det förekomma ett konkurrensbegränsande förfarande • Förfarande: • Konkret handlande/underlåtenhet att vidta en viss åtgärd • Förfarande som upphört, pågår eller planeras. • Förfarande i en legitim verksamhet och bedrivandet av en viss säljverksamhet, vars legitimitet ifrågasatts Anna-Karin Holland

7. Vad kan förbjudas • Förfaranden: • Beteenden som hämmar konkurrensförhållandet mellan privata företag och mellan det offentliga företaget och privata sådana, t.ex. • underprissättning • diskriminering och annat selektivt beteende • neka tillträde till viss infrastruktur • att dra oberättigade fördelar av myndighetsrollen i sin säljverksamhet • undanträngningseffekter, blotta närvaro på marknaden leder till att privata aktörer faller bort eller väljer att inte inträda på marknaden • privata aktörers expansion och tillväxt hämmas i övrigt av den offentlige aktörens verksamhet. Anna-Karin Holland

8. Vad kan förbjudas • Själva den säljverksamhet som en kommun eller ett landsting (men inte staten) bedriver (VAD det offentliga gör) kan förbjudas om den saknar lagstöd och är konkurrensbegränsande. • Typiskt för sådana verksamheter är att: • De ofta ligger inom den traditionella näringslivssektorn istället för den offentliga sektorns traditionella område • de saknar allmännyttig eller kollektiv karaktär, • de saknar påtagliga inslag av stordrifts- eller samproduktionsfördelar, • i normalfallet råder ingen brist på privata företag som kan tillhandahålla varorna eller tjänsterna ifråga, och att • mycket därför talar för att kommunallagen överskrids. Anna-Karin Holland

9. Konkurrensbegränsning • Förfarandet/säljverksamheten skall snedvrida/hämma eller vara ägnad att snedvrida/hämma effektiv konkurrens • ”snedvrida ”och ”hämma ” konkurrensen • Snedvrida tar sikte på att det inte råder konkurrens på lika villkor, t.ex. diskriminering eller att den offentliga aktören drar oberättigade fördelar av en myndighetsroll i sin säljverksamhet. • Hämma tar sikte på att det privata alternativet faller bort eller inte inträder på marknaden p.g.a. den offentlige aktörens förfarande. • Effektkriteriet ligger ganska lågt. Finns inget märkbarhetsrekvisit. • ”ägnat ” • betyder fara för konkurrenshämmande effekter; förfarandet/ verksamheten har en sådan inriktning/utformning som i påtaglig grad riskerar att hämma förekomsten/utvecklingen av effektiv konkurrens. Anna-Karin Holland

10. Konkurrensbegränsning Det är konkurrensen på den relevanta marknaden som bedöms. • I relevant produktmarknad ingår produkter som är inbördes utbytbara (faktiskt och potentiellt) med hänsyn till egenskaper, pris och användning. • Relevant geografisk marknad är normalt det område där produkterna/tjänsterna säljs. Anna-Karin Holland

11. Förbudets omfattning • Förbudet gäller för framtiden och normalt omedelbart. • Förbudet preciseras till viss verksamhet/visst förfarande och kan villkoras så att det gäller om vissa villkor inte uppfylls, t.ex. konkurrensneutral behandling, tillgång till viss nödvändig infrastruktur på skäliga och rättvisa villkor, icke-diskriminering i förhållande till den offentlige aktörens egen säljverksamhet. • Förbudet kan förenas med vite som kan sättas mycket högt • Krävs inte uppsåt eller oaktsamhet för förbud • Man kan inte få skadestånd eftersom det antas att de offentliga aktörerna efterlever de förbud som meddelas. Anna-Karin Holland

12. Omprövning • Krävs särskilda skäl för att få förbud upphävt/mildrat, t.ex. omständigheterna förändrats på ett väsentligt sätt • Talan om omprövning får bara väckas av den offentlige aktören eller KKV men inte av företag eftersom de har egen talerätt. • Finns ett väsentlighetskrav för att få väcka ny förbudstalan om tingsrätten avslagit förbudstalan. • Krävs prövningstillstånd för överklagande till Marknadsdomstolen • KV:s beslut att inte väcka talan är inte överklagbart eftersom regler om när talan skall väckas saknas. Företag kan dock väcka talan själva. Anna-Karin Holland

13. Undantag • Konkurrensbegränsande säljverksamhet som är förenlig med lag, t.ex. • Myndighetsutövning • Kompetensenlig kommunal verksamhet • Stöd till den egna verksamheten men inte effekten av stödet klädd i det förfarande som den offentliga aktören tillämpar i sin säljverksamhet • Offentligt stöd till privat näringsverksamhet • Inköpsverksamhet (t.ex. LOU) • Konkurrensbegränsande förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt Anna-Karin Holland

14. Undantaget om försvarbarhet • Undantaget avser ta hand om gråzonsfrågor • där tydliga lagregler om förfarandet är godtagbart eller inte saknas, och • där förfarandet/verksamheten kan vara försvarbart på annan grund, dvs. där förfarandet tillgodoser andra samhälleliga intressen som överväger konkurrensintresset. • Endast externa motiv för förfarandet skall beaktas, dvs. det allmännas behov av att säljverksamheten bedrivs. • Interna motiv beaktas inte och är oftast den offentlige aktörens egenintresse, exempelvis av att behålla personal. • Ju större skadorna för konkurrensen är, desto större styrka krävs i argumenten för att förfarandet skall få fortgå. Anna-Karin Holland

15. Undantaget om försvarbarhet • Undantaget ej tillämpligt • om förfarandet strider mot lag eller mot något för stat/kommun/landsting bindande direktiv t.ex. regeringsbeslut, bolagsordning eller annat bindande ägardirektiv för en juridisk person • när det finns andra möjligheter att tillgodose det allmänna intresset än det konkurrensbegränsande förfarandet • på säljverksamhet Anna-Karin Holland

16. Bevisbördan • Reglerna om indispositiva tvistemål gäller. Domstolarna har då viss utredningsskyldighet och kan ex officio inhämta utredning. • Bevisbördans placering regleras inte. Följande har dock sagts: • Ingen av parterna har åberopsbördan för de rättsfakta som är relevanta för om en överträdelse av förbudet skett. KKV behöver därför inte i teknisk mening åberopa de omständigheter som enligt verkets mening gör att konkurrensen är ägnad att hämmas av ett visst förfarande. • Domstolen kan trots det ålägga KKV bevisbördan för ett rättsfaktum, eftersom domstolen enligt officialprincipen måste beakta alla potentiellt relevanta omständigheter som förekommit i målet. Anna-Karin Holland

17. Bevisbördan • Huruvida ett förfarande/en verksamhet är rättsstridig eller inte är en rättsfråga som inte låter sig bevisas • skall bedömas självständigt av domstolen. Parterna presenterar bara argument för sin sak. • undantaget om försvarbarhet är en avvägningsnorm som bör behandlas likadant. • Frågor om ett visst förfarande skall anses ägnat att snedvrida konkurrensen och om det strider mot lag/bindande direktiv är däremot bevisfrågor. • Bevisbördan ligger på den offentlige aktören eftersom den har bättre möjligheter än KKV att säkra bevisning om dels sitt eget agerande, dels sina direktiv. Anna-Karin Holland

18. Tack! Anna-Karin Holland