Lietuvos patirtis investiciniuose arbitra ž uose

1. Lietuvos patirtisinvesticiniuosearbitražuose Inga Martinkutė Asocijuota partnerė Vilnius, 2013 lapkričio 21 d.

2. Turinys • Tarptautinė investicijų teisė • Investuotojai • Investicijos • Valstybės atsakomybė • Investicijų apsaugos standartai • Investiciniai arbitražai • Lietuvos patirtis

3. Tarptautinė investicijų teisė • Tikslas: • Paskatinti užsienio investicijas • Apsaugoti tas investicijas nuo politinės rizikos • Valstybėms atsakomybė kyla tarptautinių sutarčių pagrindu • Per 50 m. sudaryta virš 3000 dvišalių investicijų apsaugos sutarčių • Privačios kompanijos ir piliečiai šių sutarčių pagrindu įgauna tarptautinį procesinį subjektiškumą ir gali pareikšti tiesioginius ieškinius užsienio valstybei • Šie ginčai vadinami investiciniais arbitražais dėl savo tarptautinės prigimties, tačiau tai nėra komerciniai arbitražai

4. Kas tie investuotojai? • Tarptautinės investicijų apsaugos sutarties šalių piliečiai ir įmonės • Dažniausiai įmonėms taikomi kriterijai: • registracijos vieta • „siège social“ dauguma Prancūzijos pasirašytų dvišalių sutarčių • kontrolė • Galimybė blokuoti/priimti svarbiausius sprendimus (VaccumSalt Prod, Ltdv Gana) • AALP v Šri Lanka byloje konstatuota, kad 45% užsienio akcijų yra pakankamas kiekis • CMS v Argentina byloje konstatuota, kad 29% užsienio akcijų įmonėje yra pakankamas kiekis • Pagal tinkamo įsisteigimo prezumpciją sąvoka investuotojas apibrėžiama atsižvelgiant į valstybę, kurioje yra įsteigta įmonė, o ne į akcininkų pilietybę (Tokios Tokelės v Ukraina)

5. Investicija • Investicijų sąvoka turi būti aiškinama kiekvienos sutarties, kurioje ji yra paminėta, kontekste (Petrobartv Kirgizija) • Paprastai į investicijų sąvoką patenka: • akcijos, kitos dalyvavimo įmonės veikloje formos • piniginės pretenzijos ar kitos finansinę vertę turinčios teisės • kilnojamasis ir nekilnojamasis turtas • Intelektinės nuosavybės teisės, prekių ženklai • Licencijos ir koncesijos • Investicijos kriterijai (Salini v Marokas): • Svarus ir apčiuopiamas įnašas • Pakankamai ilgas investicijų terminas • Investicijų rizikos prisiėmimas, pelno ir pajamų reguliarumas • Indėlis į priimančiosios šalies ekonominį vystymąsi • Apsauga taikoma nuo sutarties sudarymo arba faktinio investavimo momento (Mihaly v Šri Lanka) • Išskyrus JAV sutartis, kurios saugo iki-investicinę stadiją

6. Valstybės atsakomybė už: • Vykdomosios valdžios veiksmus (visos valstybės institucijos) • Teismų veiksmus • Kaliningradas v Lietuva • Įstatymų leidžiamosios valdžios veiksmus • Ethyl v Kanada • Valstybės įmonių veiksmus • Svenska Petroleum Exploration AB v. Lietuva irAB “Geonafta” • Savivaldybės veiksmus • Parkerings vLietuva • Profsąjungų veiksmus • Tradexv Albania

7. Pilna apsauga irsaugumas • Valstybės turi imtis protingų priemonių tam, kad fiziškai apsaugotų investicijas: • Pareiga nesukelti žalos • Pareiga imtis atsargumo priemonių • Pastangų, o ne rezultato įsipareigojimas • Tai nėra draudimo polisas • Policija/specialiosios tarnybos ir teismai turi imtis priemonių užtikrinti fizinę investicijų apsaugą (AAPL v Šri Lanka) • Pareigos pažeidimai: • Kai valstybė nesiima protingų apsaugos priemonių • Nepriklausomai, nuo to, kas faktiškai sukėlė žalą (tai gali būti ir trečiųjų asmenų veiksmai) • Aukštas atsakomybės slenkstis (valstybės atsakomybė nekils, jei valstybė ėmėsi atsargumo priemonių ir jos nebuvo neprotingos arba nepateisinamos racionalaus tikslo siekimu;plati suvereno diskrecija)

8. Sąžiningas ir teisingas elgesys • Standarto turinys yra išvystytas arbitražo tribunolų praktikoje: • Teisėti lūkesčiai: • Lūkesčiai kilo iš valstybės pažadų ir investuotojas jais rėmėsi darydamas investicijas (Enron v Argentina) • Specifinis pažadas (PSEG v Turkija, Parkeringsv Lietuva) • Atsisakė atnaujinti toksinių atliekų tvarkymo leidimą, nors nebuvo priežasčių atsisakyti jį atnaujinti (Texmedv Meksika) • Komercinės sutarties pažeidimas nebūtinai pažeidžia teisėtus lūkesčius, jei galėjo ginti savo teises teisme (Parkerings v Lietuva) • Teisėti lūkesčiai ginami, jei investuotojas pats buvo rūpestingas, jo lūkesčiai buvo protingi; investuotojas turi suprasti, kad aplinkybės gali keistis ir struktūrizuoti savo investiciją atitinkamai (Parkeringsv Lietuva) • Parkeringspretenzijos rėmėsi sutartiniu pažeidimu, o teisėti lūkesčiai nebuvo pažeisti, todėl ieškinys atmestas

9. Sąžiningas ir teisingas elgesys 2 • Tinkamas procesas - Genin v Estija: Standarto pažeidimas būtų „sąmoningas pareigos nepaisymas, veiksmų neadekvatumas daug žemiau nei tarptautiniai standartai arba net subjektyvus nesąžiningumas“, o kadangi Estijos institucijos turėjo pagrindo imtis veiksmų, tribunolas nenustatė pažeidimo • Skaidrumas – investuotojas turi turėti galimybę žinoti iš anksto visas taisykles, kurios bus taikomos jo investicijai (Champion v Egiptas) • Grasinimai, prievarta, įgaliojimų viršijimas arba kiti nesąžiningi veiksmai pažeidžia standartą (Lemire v Ukraina) • Objektyvumas: • Prietarų, preferencijų, išankstinių nusistatymų draudimas (Lemire v Ukraina) • Vyriausybė turi vengti veiksmų, kurie negali būti pateisinami objektyviomis priežastimis (Alpha Projecktholdingv Ukraina)

10. Diskriminavimo draudimas • Kartais diskriminavimo draudimas yra priskiriamas prie sąžiningo ir teisingo elgesio standarto, kartais išskiriamas atskirai • Vienodose aplinkybėse verslininkai turi būti traktuojami vienodai, o skirtingos aplinkybėse turi būti traktuojami skirtingai, nebent egzistuoja racionali priežastis • Diskriminavimo draudimas reikalauja racionalaus pateisinimo, kodėl užsienietis yra traktuojamas skirtingai (Saluka v Čekija) • Sutartinių įsipareigojimų pažeidimas (parduoti papildomą akcijų paketą) dėl nacionalistinių bei diskriminacinių priežasčių buvo pripažintas tarptautinio įsipareigojimo pažeidimu (Eureko v Lenkija)

11. Nacionalinis standartas • Užsieniečiai turibūti traktuojami ne blogiau nei vietiniai • Draudžia diskriminuoti tautybės pagrindu (Champion v Egiptas) • Noble Ventures v Rumunijatribunolas pasisakė, kad nacionalinio elgesio standartas būna pažeistas tada, kai veiksmas “nukreiptas specifiškai į tam tikrą investuotoją dėl jo tautybės“ • Pažeidimas, kai valstybė kaprizingai, iracionaliai ar absurdiškai diferencijuoja tarp nacionalinio ir užsienietiško investuotojo (Enron v Argentina) • Testas (Champion v Egiptas): • Ar egzistavo panaši situacija (nebūtinai tame pačiame ūkio sektoriuje) • Kaip buvo traktuojamas užsienietis palyginus su vietiniu • Sutartis gali numatyti išimtis (viešųjų pirkimų srityje)

12. Didžiausio palankumo statusas • Tikslas - visiems investuotojams sudaryti vienodas investavimo sąlygas • Jeigu nors viena valstybė išsidera palankesnę sąlygą, tada šios pagerintos sąlygos taikomos visiems investuotojams, kurių tarptautinėse sutartyse yra MFN nuostata • Reliatyvus standartas, ne absoliutus – reikalauja palyginimo su kitu investuotoju panašiose aplinkybėse • Parkerings teigė, kad jie gavo mažiau palankų traktavimą nei PinusProprius, nes pastarajam buvo leista vystyti parkavimo projektą Vilniuje • Projektų skirtumai pateisino skirtingą traktavimą (projektų dydžiai, lokacija prie Katedros aikštės yra pakankamai svarbūs, kad pateisinti išvadą, kad investuotojai nebuvo panašiose aplinkybėse) • MFN pritaikytas procedūrinėms teisėms • Maffeziniv Ispanija

13. Apsauga nuo nacionalizavimo • Lauder v. Čekija -ekspropriacija yra prievartinis privačios nuosavybės paėmimas individualiu administraciniu aktu; nacionalizacija – plataus masto nuosavybės paėmimas įstatymu visuomenės poreikiams; netiesioginė (arba sėlinanti) ekspropriacijanėra aiškiai apibrėžta, bet tai gali būti įvairios priemonės, kurios nepaima nuosavybės, bet nebeleidžia ja naudotis ir gauti naudą • Kadangi ekspropriacija yra nuosavybės teisių pažeidimas, tribunolas turi tiksliai nustatyti tas teises, kurios tariamai buvo nusavintos (Generation Ukraine v. Ukraina) • Ekspropriacija gali įvykti ne tik vienu aktu, bet ir kaip kelių veiksmų ir neveikimo rezultatas (Roussalis v Rumunija) • Teisėtas ir neteisėtas (kompensacijos didesnės) • Dėl viešo intereso, įstatymu ir išmokant kompensaciją • Valstybė įgyvendindama savo suverenias galias turi teisę visuomenės labui priimti įstatymus įtakojančius privačios nuosavybės naudojimosi sąlygas • Balansas tarp nuosavybės teisių ir valstybės teisės įgyvendinti savo strategiją

14. Investiciniai arbitražai • Investuotojo ginčas su valstybe – privalomas ginčų sprendimo mechanizmas • Forumai: • ICSID • UNCITRAL • ICC • SCC • Skiriasi kiekvienos institucijos ginčų nagrinėjimo kaštai ir trukmė • Investuotojui suteikiama teisė pasirinkti ginčų sprendimo vietą • Privalomas laukimo ir derybų laikotarpis

15. Kompensacijos dydis • Rinkos kaina • Suma, kurią sutartų norintis parduoti pardavėjas ir norintis pirkti pirkėjas, kai nė vienas nėra verčiamas ir abu turi pakankamai informacijos • Veikiančio verslo • Diskontuoto pajamų srauto • Panašūs sandoriai • Viešai listinguojamoskompanijos • Turto atstatomoji ar likutinė vertė • Kiti metodai • Investuotos sumos inga.martinkute@lawin.lt

16. Bylos • 2007 ICSID sprendimas Parkerings v Lietuva pagal Lietuvos ir Norvegijos investicijų apsaugos sutartį • 2007 ICSID sprendimas Tokios tokelės v Ukraina pagal Lietuvos ir Ukrainos investicijų apsaugos sutartį • 2009 ICC sprendimas Kaliningradas v Lietuva pagal Lietuvos ir Rusijos investicijų apsaugos sutartį • 2013 UNCITRAL arbitražo sprendimasBosca vLietuva pagal Lietuvos irItalijosinvesticijų apsaugos sutartį • Bylosdėl SNORO nacionalizavimo • ICSID byla ARVI ir Sanitex v Serbija pagal Lietuvos ir Serbijos investicijų apsaugos sutartį • UNCITRAL bylaGazprom vLietuvapagal Lietuvos ir Rusijos investicijų apsaugos sutartį