Zachęty (i konflikt interesów)

1. Zachęty (i konflikt interesów) Maciej Kurzajewski

2. Zachęty I. Wprowadzenie: Z przepisu art. 19 ust. 1 dyrektywy 2004/39/WE w sprawie rynków instrumentów finansowych („MiFID”) wynika ogólna zasada, zgodnie z którą: „Świadcząc na rzecz klientów usługi inwestycyjne i/lub, w miarę potrzeb, usługi dodatkowe, firma inwestycyjna powinna działać zgodnie z przepisami prawa, zasadami uczciwego obrotu i profesjonalnie, kierując się najlepiej pojętym interesem swoich klientów.” Jednocześnie, na poziomie MiFID2, tj. w dyrektywie 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE w ramach precyzowania sposobu rozumienia powyższej reguły, wprowadzono art. 26 „Zachęty” (ang. „Inducements”). Powołana regulacja ustanawia, w zakresie realizacji postulatu MiFID, wymogi związane z otrzymywaniem lub świadczeniem przez firmę inwestycyjną opłat, prowizji lub świadczeń niepieniężnych.

3. Zachęty I. Wprowadzenie: Zgodnie z brzmieniem art. 26 MiFID2 (tł. oficjalne): „Państwa członkowskie nie traktują działań przedsiębiorstw inwestycyjnych jako uczciwe, sprawiedliwe i profesjonalne, zgodnie z najlepiej pojętymi interesami klientów, jeżeli – w odniesieniu do świadczenia usług inwestycyjnych lub dodatkowych na rzecz klienta – płacą lub otrzymują zapłatę w postaci opłaty lub prowizji albo dostarczają lub otrzymują korzyści niepieniężne inne niż wymienione poniżej: a) opłata, prowizja lub korzyść niepieniężna wnoszona lub dostarczona na rzecz klienta bądź innej osoby w jego imieniu albo przez klienta bądź osobę w jego imieniu; b) opłata, prowizja lub korzyść niepieniężna wnoszona lub dostarczona na rzecz strony trzeciej bądź osoby działającej w jej imieniu albo przez stronę trzecią bądź osobę działającą w jej imieniu, jeśli spełnione są następujące warunki: i) informacje o istnieniu, charakterze i kwocie opłaty, prowizji lub korzyści czy też – w przypadku gdy nie da się określić kwoty – metodzie obliczania tej kwoty należy w sposób jasny ujawnić klientowi; informacje te muszą być wyczerpujące, dokładne i zrozumiałe, a ich przekazanie musi nastąpić przed wykonaniem danej usługi inwestycyjnej lub dodatkowej; ii) wniesienie opłaty lub prowizji albo dostarczenie korzyści niepieniężnej musi mieć na celu poprawę jakości odpowiedniej usługi świadczonej na rzecz klienta i nie może umniejszać obowiązku przedsiębiorstwa w zakresie działania w najlepiej pojętym interesie klienta;

4. Zachęty I. Wprowadzenie: Art. 26 MiFID2 (tł. oficjalne) cd. : c) właściwe opłaty, które umożliwiają świadczenie usług inwestycyjnych lub są w tym celu niezbędne, takie jak: koszty powiernictwa, opłaty związane z rozliczeniem i wymianą, obciążenia regulacyjne lub opłaty prawne, które ze swej natury nie mogą stać w sprzeczności ze zobowiązaniem przedsiębiorstwa do uczciwego, sprawiedliwego i profesjonalnego działania w zgodzie z najlepiej pojętym interesem klienta. Dla celów lit. b) ppkt i) państwa członkowskie zezwalają przedsiębiorstwu inwestycyjnemu na ujawnianie najważniejszych warunków umów dotyczących opłat, prowizji lub korzyści niepieniężnych w formie skrótowej, pod warunkiem że przedsiębiorstwo zobowiązuje się do ujawnienia dalszych szczegółów na życzenie klienta oraz że respektuje takie zobowiązanie.

5. Zachęty I. Wprowadzenie: CESR (Committee of European Securities Regulators) postanowił podjąć działania mające na celu ustalenie wspólnego rozumienia i zasad praktycznego stosowania art. 26 MiFID2 oraz wyjaśnienie dodatkowych kwestii, które mogą pojawić się w związku z przedmiotem regulacji cytowanego przepisu. Urzeczywistniając powyższy zamiar, CESR, na poziomie Grupy Eksperckiej, opracował wytyczne i wyjaśnienia, które poddał publicznej konsultacji, publikując dokument „Inducements under MiFID”. Zbieranie komentarzy i uwag trwało od grudnia 2006 r. do 9 lutego 2007 r. W trakcie publicznych konsultacji sprawa „Zachęt” była również m.in. przedmiotem posiedzenia plenarnego CESR, jakie odbyło się w Paryżu w dniach 30 i 31 stycznia 2007 r. oraz publicznego przesłuchania z udziałem przedstawicieli rynku (2 luty 2007 r.) oraz organizacji konsumenckich (12 lutego 2007 r.)

6. Zachęty II. „Inducements under MiFID” – zachęty a konflikt interesów Jednym z zagadnień opisanych w dokumencie jest związek pomiędzy: • art. 26 MiFID2 („Zachęty”) a • art. 21 MiFID2 („Konflikty interesów potencjalnie zagrażające interesom klienta”). Powodem, dla którego zasygnalizowano w opracowaniu CESR wzajemną relację przepisów jest fakt, iż obie regulacje odnoszą się do „Zachęt”, tj.: • art. 26 MiFID2 w zakresie cytowanym powyżej, a - art. 21 w pkt e) nakazującym brać pod uwagę przy ustalaniu, czy nie dochodzi do konfliktu interesów sytuację, gdy: „firma inwestycyjna lub osoba z nią powiązana otrzymuje lub otrzyma od osoby innej niż dany klient, w związku z usługą świadczoną na rzecz tego klienta, zachętę w postaci środków pieniężnych, dóbr materialnych lub usług innych niż standardowa prowizja lub opłata za daną usługę”

7. Zachęty II. „Inducements under MiFID” – zachęty a konflikt interesów. Podsumowanie: Art. 21 pkt e MiFID2 zakłada, że „zachęta”: rodzi potencjalny konflikt interesów pomiędzy firmą inwestycyjną a jej klientem. MiFID, poprzez art. 21 MIFID2 i n.: wymaga rozwiązywania (unikania) konfliktu interesów. Konsekwentnie więc: prawidłowość działania firmy inwestycyjnej w najlepszym interesie klienta, w przypadku otrzymywania zapłaty lub świadczenia (opłat, prowizji, świadczeń niepieniężnych), zależy od tego czy nie są one zakazane w świetle norm art. 26 MiFiD2.

8. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(a) MiFID2 – znaczenie stwierdzenia „wnoszona na rzecz lub przez klienta” Przepis art. 26 (a) wskazuje, iż nie jest zakazane dla firmy inwestycyjnej przyjmowanie lub płacenie pewnego rodzaju opłaty, prowizji czy świadczenia niepieniężnego, w związku z usługą inwestycyjną lub dodatkową dostarczaną klientowi, jeżeli świadczenie tę są płacone lub spełniane na rzecz klienta (bądź na rzecz innej osoby w jego imieniu) albo przez klienta (bądź przez osobę działającą w jego imieniu). W opinii CESR, przepis ten jest czytelny i nie powinien być interpretowany w inny sposób niż wynika z jego literalnego brzmienia (rozszerzająco).

9. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(a) MiFID2 – znaczenie stwierdzenia „wnoszona na rzecz lub przez klienta” Przykładowo CESR, w związku z takim stanowiskiem, podaje jako przykład sytuację kiedy klient płaci fakturę bezpośrednio firmie inwestycyjnej albo ta faktura jest płacona przez prawnika lub księgowego działającego w imieniu klienta, zgodnie z jego instrukcjami (udzielonym pełnomocnictwem).

10. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(a) MiFID2 – znaczenie stwierdzenia „wnoszona na rzecz lub przez klienta” Wskazano również sytuację, mieszczącą się w ramach art. 26(a) MiFID2, kiedy klient upoważnia jedną z firm inwestycyjnych do podjęcia czynności mających na celu uregulowanie należności wobec innej firmy inwestycyjnej świadczącej na rzecz klienta usługi inwestycyjne. Firma inwestycyjna A Firma inwestycyjna B Doradztwo inwestycyjne, Przyjmowanie i przekazywanie zleceń Wykonywanie zleceń Prowadzenie rachunku Klient Klient zleca F.I. A, (np. na podstawie rekomendacji) przekazanie zlecenia do F.I. B. Ta ostatnia wykonuje zlecenie przesyłając potwierdzenie do klienta i F.I. A. Klient upoważnia F.I. B do uregulowania należności ciążącej na nim wobec F.I. A. F.I. B spełnia świadczenie klienta na rzecz F.I. A. działając w jego imieniu.

11. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(b) MiFID2 – warunki zapłaty lub odbioru z udziałem strony trzeciej. Zgodnie z przytoczoną treścią art. 26 (b) nie jest pod pewnymi warunkami zakazana dla firmy inwestycyjnej opłata, prowizja lub korzyść niepieniężna wnoszona lub dostarczona na rzecz strony trzeciej bądź osoby działającej w jej imieniu albo przez stronę trzecią bądź osobę działającą w jej imieniu. W dokumencie konsultacyjnym, CESR bardzo szczegółowo opisuje przypadki, które mogą być brane pod uwagę pod kątem możliwości korzystania (bądź nie) z wyjątku, o którym mowa w art. 26 (b) w szczególności oceny, czy dana sytuacja spełnia przesłankę z b (i) i b (ii). Okoliczności wyróżnione przez CESR to m.in.: • specyfika korzyści otrzymanych przez klienta; • zakres korzyści, jakie odniesie firma i zakres korzyści, jakie odniesie klient; • wpływ na sposób postępowania firmy wobec klienta; • okoliczności otrzymania świadczenia; • czy firma działa w najlepiej pojętym interesie klienta; • okoliczności, w których dochodzi do zapłaty lub dostarczenia świadczenia.

12. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(b) MiFID2 – warunki zapłaty lub odbioru z udziałem strony trzeciej CESR wskazuje, że np. okoliczności, które należy mieć na względzie przy ocenie, czy „wniesienie opłaty lub prowizji albo dostarczenie korzyści niepieniężnej ma na celu poprawę jakości odpowiedniej usługi świadczonej na rzecz klienta i nie umniejsza obowiązku przedsiębiorstwa w zakresie działania w najlepiej pojętym interesie klienta” to m.in.: - opłata (prowizja, korzyść) ma dotyczyć wyłącznie danej konkretnej usługi, nie zaś innej usługi świadczonej na rzecz klienta, • opłata (prowizja, korzyść) ma dotyczyć danego konkretnego klienta, nie zaś innego klienta firmy inwestycyjnej bądź samej firmy, • opłata (prowizja, korzyść) ma być ukierunkowana na poprawę usługi świadczonej na rzecz klienta.

13. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(b) MiFID2 –ujawnienie opłaty (prowizji, korzyści) Dokument konsultacyjny skupia się na dwóch zagadnieniach: I. Kwestii relacji art. 26 (b) pkt i) i art. 26 (b) zdanie końcowe MiFID2, który stanowi dla Państwa Członkowskiego upoważnienie do określenia zakresu najważniejszych informacji o porozumieniach ws. opłaty, (prowizji, korzyści), które powinny być ujawniane klientowi przez firmę, bez jego wniosku. W ocenie CESR, zakres ujawnienia „najważniejszych” warunków umów powinien być na tyle szeroki, by klient już na podstawie otrzymanych tych ogólnych informacji był w stanie dokonać właściwej oceny,czy warto skorzystać z usługi (produktu wchodzącego w skład usługi) dostarczanej przez firmę inwestycyjną. CESR, jakkolwiek zdaje sobie sprawę z użyteczności stypizowania dla wszystkich rodzajów działalności „najważniejszych” informacji, to jednak poddaje w wątpliwość, czy ze względu na różnorodność stanów faktycznych jest możliwe stworzenie takiego zestawienia. II. Pozycji, które muszą być ujawnione - według CESR, jeżeli istnieje łańcuch powiązań lub złożone kanały dystrybucji to: - obowiązek ujawniania informacji ciąży na firmie inwestycyjnej, która jest bezpośrednio stroną umowy z klientem; - klientowi powinny być ujawniane wszelkie opłaty, które pośrednio lub bezpośrednio mogą wpływać na firmę inwestycyjną i jej usługi.

14. Zachęty II. „Inducements under MiFID” - artykuł 26(c) MiFID2 – znaczenie stwierdzenia „właściwe opłaty”, które umożliwiają świadczenie usług inwestycyjnych lub są w tym celu niezbędne. CESR stoi na stanowisku-wbrew niektórym komentatorom dyrektywy, iż przepis art. 26 (c) nie powinien być interpretowany szeroko. Wprawdzie wyliczenie zawarte w art. 26 (c) formalnie jest przykładowe jednakże, ze względu na charakter opłat oraz sposób działania firmy inwestycyjnej, który określa ten przepis wyliczenie to jest de facto wyczerpujące. W konsekwencji wyłączenie z art. 26 (c) MiFID2 dotyczy opłaty wprost wymienionej w tym przepisie lub opłaty o bardzo zbliżonym charakterze.

15. Zachęty II. „Inducements under MiFID” – działalność agentów firm inwestycyjnych w świetle art. 26 MIFID2. Zgodnie z postanowieniami art. 23 MiFID firma inwestycyjna może świadczyć usługi z wykorzystaniem agentów firm inwestycyjnych (m.in. osób uprawnionych do promowania usług firmy, doradztwa i zawierania umów, przyjmowania i przekazywania zleceń, dyspozycji itp.). Jednocześnie, zgodnie z ustanowioną zasadą firma inwestycyjna ponosi pełną i bezwzględną odpowiedzialność za działania lub zaniechania agenta - podmiotu występującego w imieniu firmy inwestycyjnej. Art. 26 MIFID2 nie odnosi się wprawdzie literalnie do działalności agenta firmy inwestycyjnej, jednakże z uwagi na w/w zasadę, CESR uznał za zasadne ustalenie jak agenci są traktowani w ramach obowiązywania tej regulacji. W tym celu w dokumencie konsultacyjnym CESR opisał typową sytuację, która może odnosić się do działań agentów.

16. Zachęty II. „Inducements under MiFID” – działalność agentów firm inwestycyjnych w świetle art. 26 MIFID2. Towarzystwo Fundusz Inwestycyjnych Firma inwestycyjna Agent firmy inwestycyjnej Agent firmy doprowadza do kupna jednostek uczestnictwa funduszu. Towarzystwo płaci firmie prowizję wartości X. Firma przekazuje cześć prowizji (X-Y) agentowi za jego działanie. W opinii CESR, w nawiązaniu do dyspozycji art. 26 b MiFID, istnieć będzie obowiązek ujawnienia klientowi całej kwoty prowizji (X), jaką otrzyma firma od towarzystwa.

17. Zachęty II. „Inducements under MiFID” – zagadnienie „rozmiękczania” („softing”) i „pakietowania” („bundling”) W ramach analizowania zagadnień, które mogą być związane ze stosowaniem art. 26 MiFID, CESR zwrócił uwagę na kwestię zjawisk „softing” i „bundling” czyli relacji, które występują w praktyce pomiędzy brokerem a zarządzającym portfelem. W ramach porozumień „softing” i „bundling”, broker dostarcza towary i usługi w zamian za otrzymywanie określonej ilości zleceń do wykonania od zarządzającego. Może to przybrać formę „przerzucania” części wynagrodzenia za dodatkową usługę brokera do ceny wykonania zlecenia lub włączania wprost do ceny wykonania zlecenia kosztów dodatkowej usługi. CESR zwraca uwagę, że takie porozumienia mogą prowadzić do „nadprodukcji” usług, obniżenia się jakości wykonania zlecenia, „nadmiernej konsumpcji” usług, które nie są wykorzystywane (w efekcie rodzi to ryzyko obarczania klientów kosztami usług). Dodatkowo w aspekcie „pakietowania” nie można mówić o przejrzystości kosztów co objawia się trudnościami w wyliczaniu rzeczywistej wartości usługi świadczonej na rzecz klienta. CESR wskazuje, że podobne porozumienia mogą istnieć również pomiędzy firmami inwestycyjnymi przyjmującymi i przekazującymi zlecenia klientów a brokerami, którzy je wykonują.

18. Zachęty III. „Inducements under MiFID” – dalsze działania W trakcie publicznych przesłuchań przeprowadzonych w lutym 2007 r. stanowisko CESR zawarte w dokumencie konsultacyjnym zostało: • poddane gwałtownej krytyce ze strony przedstawicieli rynku oraz • zaakceptowane co do słuszności przyjętej interpretacji ze strony organizacji konsumenckich. W trakcie spotkania Podgrupy Roboczej CESR stwierdzono, że zaprezentowane poglądy CESR są słuszne, a w przekonaniu o trafności działań CESR pozostaje również Komisja Europejska. Ustalono, że w ramach dalszych działań m.in. opracowanych zostanie więcej przykładów opisujących przypadki, związanych z postanowieniami art. 26 MiFID2. Natomiast w kwestii „softing” i „bundling” dalsze prace uzależniono od decyzji Grupy Eksperckiej.