Spam en het eigendom van netwerken

1. Spam en het eigendom van netwerken • Studium Generale TUE - 30 maart 2004 • Sjoera Nas, Bits of Freedom - sjoera@bof.nl

2. Assurancetourix

3. Zijn er grenzen aan de spambestrijding?

4. Anti-spam wetgeving Europa en Nederland • Verloop rechtszaken XS4ALL - Abfab • Arrest Hoge Raad (12 maart 2004) • Hamidi versus Intel • Risico’s e-mail en netwerkfiltering • Conclusies

5. Richtlijn 2002/58/EG artikel 13 • 1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e-mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd. • 2. Onverminderd lid 1 kan een natuurlijke of rechtspersoon die van zijn klanten elektronische contactgegevens voor elektronische post verkrijgt in het kader van de verkoop van een product of een dienst, overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG, die elektronische contactgegevens gebruiken voor direct marketing vaneigen gelijkaardige producten of diensten mits de klanten duidelijk en expliciet de gelegenheid wordt geboden kosteloos en op gemakkelijke wijze bezwaar te maken tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens bij het verzamelen ervan en, ingeval de klant zich in eerste instantie niet tegen dat gebruik heeft verzet, bij elke boodschap.

6. Richtlijn 2002/58/EG artikel 13 - vervolg • 4. Het is in ieder geval verboden elektronische post met het oog op direct marketing te verzenden waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt wordt gemaskeerd of verborgen of zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. • 5. De leden 1 en 3 gelden voor abonnees die natuurlijke personen zijn. De lidstaten zorgen er, in het kader van het Gemeenschapsrecht, en het toepasselijk nationaal recht tevens voor dat de rechtmatige belangen van andere abonnees dan natuurlijke personen met betrekking tot ongewenste communicatie voldoende zijn beschermd.

7. NL spamverbod : 11.7 TW • 1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

8. Voorstel NL spamverbod (Eerste Kamer behandeling op 20 april 2004) • aantoonbare opt-in voor e-mail, fax en SMS/EMS • geen bescherming zakelijke adressen • opt-out voor ‘gelijkaardige producten of diensten’ • spamming niet strafbaar, boetes via OPTA of CBP

12. 3 cassatie-middelen XS4ALL • onterechte afwijzing van het recht op privacy van de vier klanten, en meer in het algemeen, van alle ontvangers van ongevraagde elektronische reclame-boodschappen. • foute uitleg van de Wet Bescherming Persoonsgegevens, die het bijelkaar graaien en verwerken van e-mail adressen niet zou verbieden volgens het Gerechtshof, zolang er 'met mate' gebruik van wordt gemaakt. • netwerk-eigendom zou provider ook in staat moeten stellen om de gebruiksvoorwaarden te bepalen (in concreto bijvoorbeeld de Netiquette).

13. Advies Advocaat-Generaal • beroep op privacy ontvangers en bezwaren tegen het verzamelen van e-mailadressen afgewezen • principiële verdediging commerciële uitingsvrijheid • verdediging zelfbeschikking door internetters, ‘negatieve informatievrijheid’ • provider beheert voorziening van maatschappelijk belang, dus geen algemene vervoersplicht, 'indien XS4ALL voor het besluit daartoe voldoende legitieme redenen kan aanvoeren, en het besluit op een redelijke afweging van belangen berust.'

14. Arrest Hoge Raad • XS4ALL heeft exclusieve rechten op haar computercapaciteit, transmissiecapaciteit en klantenbestand (haar computersysteem) • “Iemand die zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en die daardoor inbreuk maakt op dat exclusieve recht, handelt onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Zo'n rechtvaardiging is niet gelegen in het recht op vrijheid van meningsuiting.”

15. Hamidi versus Intel • Werknemer van Intel in de VS stuurt na zijn ontslag tot zes keer toe e-mails aan duizenden werknemers en weigert ermee te stoppen. • Intel krijgt van rechtbank verbod toegewezen, op grond ‘trespass to chattels’, inbreuk op de eigendomsrechten (november 1998) • Hamidi verweert zich à la Abfab dat hij geen wezenlijke materiële schade heeft aangericht, maar verliest (december 2001) • Supreme court Californië verwerpt beroep op eigendomsrechten (juni 2003)

17. E-mail filtering • Providers en werkgevers filteren nu al vaak inkomende en uitgaande bulkmail zonder inspraak of keuze-mogelijkheid • Brinkhorst in juni 2003: filteren zonder toestemming klant mag niet • Eerste reactie Brinkhorst op arrest Hoge Raad: providers mogen en moeten meer aan spamfiltering doen • GSM-providers studeren op mogelijkheden filtering mail/SMS voor niet-klanten

18. Risico’s e-mail filtering • Zoekraken legitieme mail (false positives) • Blokkeren van verkeer (grote) netwerken, bv heel China • White-listing en challenge-response systemen voor ‘nieuwe’ afzenders • Mogelijke introductie Spam-postzegel

19. Risico’s netwerk-filtering • Private partijen zowel rechter als beul bij het beoordelen van informatie. • Zelfregulering creëert een onzalig verbond tussen overheid en bedrijfsleven om kosten te besparen, zonder sterke ethische normen. • Na eerste 2 Intel-zeges waren er allerlei bedrijven die bezoek aan hun sites voor prijsvergelijkingen verboden • Kunnen bedrijven nu proberen hyperlinks te verbieden naar hun websites?

20. Conclusies • Niet alleen opt-in voor spam, maar ook voor spamfiltering • Zorg voor sterkere wettelijke garanties zelfbeschikkingsrecht alle internetters • Waarom hebben providers eigenlijk geen vervoersplicht?

21. Op de hoogte blijven?Nieuwsbrief Bits of Freedomwww.bof.nlNieuwsbrief European Digital Rightswww.edri.org