Stichting Europese Fiscale Studies heet u van harte welkom

1. Stichting Europese Fiscale Studiesheet u van harte welkom Uw dagvoorzitter: Prof. mr. drs. H.P.A.M. van Arendonk Erasmus Universiteit Rotterdam Deze presentatie is na afloop van het seminar te downloaden op onze website: www.europesefiscalestudies.nl

2. Het Hof van Justitie EU:Fiscaal de maat genomen 15.05 “Het Hof van Justitie EU: Fiscaal de maat genomen” Mr. S.C.W. Douma – Docent aan de universiteit Leiden, Belastingadviseur bij PwC, Raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem 15.50 Vragen en discussie 16.20 “Hoe kijkt het HvJ tegen het nationale belastingrecht aan?” Prof.mr. R. Barents – Directeur van het Directoraat Onderzoek en Documentatie van het Hof van Justitie EU 17.05 Vragen en discussie 16.30 Afsluiting door de dagvoorzitter en aansluitend borrel www.europesefiscalestudies.nl

3. Het HvJ EU: Fiscaal de maat genomen Mr. S.C.W. Douma Raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem, Belastingadviseur bij PwC, Docent aan de Universiteit Leiden www.europesefiscalestudies.nl

4. Het dilemma “[O]fschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, [zijn] deze niettemin verplicht (…) die bevoegdheid in overeenstemming met het recht van de Unie uit te oefenen” [zaak C-440/08 Gielen, punt 36] www.europesefiscalestudies.nl

5. Het dilemma “Het staat de lidstaten derhalve onverminderd vrij om hun eigen belastingregeling te ontwerpen en in te richten en om over de noodzaak van de verdeling van hun fiscale bevoegdheid onderling afspraken te maken. Anderzijds volgt hieruit dat, bij gebreke van een harmonisatie van de nationale wetgevingen op dit gebied, de moeilijkheden die de marktdeelnemers ondervinden als gevolg van de verschillen tussen de belastingregelingen van de lidstaten, buiten de werkingssfeer van het Verdrag vallen.” “[De lidstaten] kunnen evenwel niet meer voorbijgaan aan de beperkingen die met betrekking tot hun optreden gelden. Zij moeten erop toezien dat hun keuzes op fiscaal gebied in voldoende mate rekening houden met de mogelijke gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt. In die omstandigheden staat het aan het Hof om na te gaan of „transnationale situaties” die samenhangen met de uitoefening van de vrijheden van verkeer tussen de lidstaten, niet nadelig worden beïnvloed door de beslissingen van de nationale wetgever.” [Conclusie A-G Poiares Maduro in zaak C-446/03 Marks & Spencer, punt 23-24] www.europesefiscalestudies.nl

6. Huidige kritiek op het Hof • Te weinig respect voor fiscale soevereiniteit óf juist teveel • Kennis van nationaal en internationaal belastingrecht is ver onder de maat • Wetgever spelen zonder basis in de verdragen óf juist te bang om positieve regels te geven • Inconsistente en onduidelijke rechtspraak, leidend tot rechtsonzekerheid bij belastingplichtigen en lidstaten www.europesefiscalestudies.nl

7. Hoe om te gaan met deze kritiek? • De onderbouwing van de kritiek bevat te vaak een petitio principii • Een theoretisch model dat los staat van de rechtspraak kan dienen als toetsingskader www.europesefiscalestudies.nl

8. Alexy’s Theorie der Grundrechte • Onderscheid regels en beginselen • verschil wordt duidelijk bij botsing • Beginselen zijn ‘optimization requirements’ • zij bestaan alleen prima facie (grootst mogelijke scope) • reikwijdte kan slechts worden bepaald in confrontatie met andere regels of beginselen • het zijn normen die eisen dat iets wordt gerealiseerd zoveel als feitelijk en juridisch mogelijk is www.europesefiscalestudies.nl

9. Fiscale soevereiniteit als beginsel • Fiscale soevereiniteit: een prima facie algemene handelingsvrijheid van Staten • belastingjurisdictie wordt beperkt door internationaal recht • binnen ‘reserved domain’ vrijheid om het belastingstelsel te ontwerpen en doelstellingen van sociaal en economisch beleid na te streven www.europesefiscalestudies.nl

10. Vrij verkeer als beginsel • Een prima facie verbod op elke hinderpaal voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal • elke belastingmaatregel die de uitoefening van vrije verkeer minder aantrekkelijk maakt valt binnen de reikwijdte van dit beginsel www.europesefiscalestudies.nl

11. Theoretisch model • Tot welk nadeel leidt de belastingmaatregel? • Heeft de maatregel een respectvol doel? • Zo ja, is de maatregel geschikt om dit doel te bereiken? • Zo ja, heeft de maatregel een voldoende ‘degree of fit’ in relatie tot dit doel? • Zo ja, is de maatregel het meest subsidiaire middel om het doel te bereiken? • Zo ja, staat de inbreuk op het vrije verkeer in een redelijk evenwicht met het doel van de maatregel? www.europesefiscalestudies.nl

12. Nadeelsidentificatie • Wat is de vordering van de belastinplichtige? • Nadelen veroorzaakt door dispariteiten vallen buiten het model

13. Respectvol doel • De idee van een ‘dubbele neutraliteit’ • Fiscale maatregelen moeten een doel hebben dat extern is aan het veroorzaken van een nadeel • Het vrije verkeer moet de interne en externe doelstellingen van het belastingstelsel respecterenVgl. conclusie A-G Poiares Maduro in zaak C-446/03 Marks & Spencer, punt 67 www.europesefiscalestudies.nl

14. Geschiktheid • Pareto-optimaliteit • Maatregel moet in staat zijn het doel te bereiken www.europesefiscalestudies.nl

15. Degree of fit • Pareto-optimaliteit • Vaststellen van over- en underinclusiveness in relatie tot het doel www.europesefiscalestudies.nl

16. Subsidiariteit • Pareto-optimaliteit • Van twee maatregelen die beide tot hetzelfde doel leiden, moet de maatregel die het minste nadeel veroorzaakt worden gekozen www.europesefiscalestudies.nl

17. Evenredigheid stricto sensu • Een evenwichtstest • Hoe groter de inbreuk op het vrije verkeer, des te sterker het belang moet zijn dat met het doel wordt nagestreefd www.europesefiscalestudies.nl

18. Voorbeelden • De zaken Manninen en Kerckhaert & Morres worden beide verklaard door het model en zijn niet met elkaar in strijd • De zaken Bosal Holding, Marks & Spencer en Deutsche Shell worden alle verklaard door het model en zijn niet met elkaar in strijd • In de zaken Fokus Bank, Amurta, Commissie v. Italië and Commissie v. Spanje is het Hof in het licht van het model uit de bocht gevlogen www.europesefiscalestudies.nl

19. Manninen (C-319/02) Wel imputatiekrediet Geen imputatie-krediet Finse Oy ZweedseAB www.europesefiscalestudies.nl

20. Kerckhaert & Morres (C-513/04) 25% heffing; geen credit Franse div.bel. 25% heffing BelgischeNV 15% bron-heffing Franse SA www.europesefiscalestudies.nl

21. Bosal Holding (C-168/01) Rentelasten aftrekbaar Rentelasten niet aftrekbaar NL CO NL CO -/- -/- NL Sub EU Sub www.europesefiscalestudies.nl

22. Marks & Spencer (C-446/03) Plc + Geen group relief voor operationeel verlies EU-dochter Ltd EU -/- -/- www.europesefiscalestudies.nl

23. Deutsche Shell (C-293/06) GmbH -/- Valutaverlies niet aftrekbaar wegens belastingverdrag Duitsland-Italië (vrijstelling v.i.-winst) v.i. www.europesefiscalestudies.nl

24. Fokus Bank (E-1/04) en volgende Relevantie van belastingverrekening in de woonstaat? UK Co Norwegian Co Imputatiekrediet Div.bel en geen imputatiekrediet Norwegian Sub Norwegian Sub www.europesefiscalestudies.nl

25. Conclusie De rechtspraak draait om optimalisering en moet in dat licht worden beoordeeld www.europesefiscalestudies.nl

26. Dank voor uw aandacht! Sjoerd Douma +31 71 527 8810 s.c.w.douma@law.leidenuniv.nl www.europesefiscalestudies.nl

27. Hoe kijkt het HvJ tegen het nationale belastingrecht aan? Prof.mr. R. Barents Directeur van het Directoraat Onderzoek en Documentatie van het Hof van Justitie EU www.europesefiscalestudies.nl

28. Dank u voor uw aandacht Ook dit jaar organiseren wij weer de PMDOU en PMIB Uw vragen beantwoorden wij graag tijdens de borrel Klaas Meenhorst Coördinator PMDOU Klaas.meenhorst@europesefiscalestudies.nl Sjoerd Janssen Coördinator PMIB Sjoerd.janssen@europesefiscalestudies.nl www.europesefiscalestudies.nl