Direito regulatório e economia

1. Direito regulatório e economia Aulas 16 e 17

2. Interação entre agência reguladora e autoridade de defesa da concorrência(cont.)

3. Doutrina norte-americana • State Action Doctrine - alegação de conflito federativo entre norma antitruste (federal) e legislação estadual Testes: - norma estadual expedida com claro intuito de substituição da competição pela regulamentação; e - supervisão ativa do cumprimento dessa regulamentação

4. Doutrina norte-americana • Pervasive action doctrine - alegação de conflito entre normas antitruste e competência das agências reguladoras federais Testes: - poder da agência é extenso o suficiente para afastar normas concorrenciais - poder da agência é profundo o suficiente para afastar normas concorrenciais (pois já inclui competência para aplicação das normas concorrenciais)?

5. A doutrina das “essential facilities” e o compartilhamento de infra-estrutura

6. Caso gerador: TVA / TV GloboCADE -P.A. 53500.000359/99

7. Caso gerador • Contrato de exclusividade Globo/SKY e recusa de fornecimento do sinal da TV Globo à Directv • Seria o sinal da TV Globo uma “essential facility”, isto é, seria ele essencial ao desenvolvimento da concorrência no mercado de tv por assinatura?

8. Evolução da jurisprudência norte-americana sobre essencialidade de instalações • Terminal Railroad Association - grupo de empresas adquire terminal rodoviário único para entrada em St. Louis e recusa acesso às demais • Otter Tail Power - fornecedora de energia que, quando tem sua concessão encerrada, recusa-se a fornecer acesso às suas instalações de transmissão a outras geradoras, para que a localidade pudesse adquirir energia de terceiros • MCI vs. AT&T (7º Circuito) - recusa de interconexão ou imposição de condições não equitativas a concorrentes

9. A jurisprudência antitruste norte-americana – EFD – caso AT&T • controle de infra-estrutura por parte de um monopolista • Impossibilidade de duplicação da infra-estrutura • Necessidade de acesso à infra-estrutura para existência de concorrência em mercados relacionados • negativa de compartilhamento • viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo irrazoável ao detentor da “facility” => Infração antitruste

10. Essential facilities’ doctrine • Expressão se dissemina na doutrina e na jurisprudência, também na EU Ex. Casos Sea Containers/Stena Sealink; concessão de desconto pelo uso da infra-estrutura aeroportuária a partir de certo n. de utilizações (empresa nacional) • Terminologia não referendada pela Suprema Corte norte-americana • Instalações essenciais, monopólios naturais e recusa de contratar

11. Recusa de contratar como ilícito antitruste no direito brasileiro Lei 8.884/94 Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

12. Lei 8.884/94 Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (...) V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais (...) XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

13. O sinal de tv aberta é uma essential facility?

14. Voto do Relator João Bosco da Fonseca

15. Voto do Relator João Bosco da Fonseca

16. Voto do Relator João Bosco da Fonseca • TV aberta é concessão de serviço público (art. 223, CF) • TV aberta não pode discriminar entre potenciais interessados em transmitir o seu sinal • A cláusula de exclusividade tem por efeito recusa de compartilhamento de infra-estrutura essencial, em violação dos arts. 20 e 21, XIII, L. 8884/94

17. Voto de vista da Conselheira Hebe Romano

18. Voto de vista do Conselheiro Thompson Andrade

19. Conclusão quanto à questão da essencialidade • Sinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidade => Directv conseguia aumentar sua participação de mercado apesar da ausência de autorização para transmitir o sinal => Programação da Globo não era insubstituível, para efeitos de viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe ao mercado viabilizar a criação de programação capaz de fazer frente à Globo => Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar a programação da TV Globo, ainda que com algum desconforto => Proteção do direito autoral => Não é função da autoridade de defesa da concorrência igualar a capacidade competitiva dos agentes econômicas

20. retomando a aula passada (15)...Qual o limite de intervenção do CADE tendo em vista a legislação setorial?Poderia o CADE estender as regras de compartilhamento aplicáveis aos serviços de TV a cabo também para os serviços prestados nas modalidades DTH (satélite) e MMDS?

21. Lei 8.977/95 (“Lei do Cabo”) • Princípio do “must carry” “Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá tornar disponíveis canais para as seguintes destinações: I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA: a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados, cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico adequado, conforme padrões estabelecidos pelo Poder Executivo; b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos municípios da área de prestação do serviço e a Assembléia Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado para a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões; (...)

22. Voto de Vista Conselheiro Celso Campilongo • Interação entre regulação e concorrência “não cabe ao CADE invocar e, muito menos, criar norma geral que imponha obrigação à TV Aberta e, a partir dela, oferecer interpretação alargando conceitos e inventando regras. Mas pode o CADE, como corolário de sua função legal, analisar situaçõesconcretas que tenham impactos concorrenciais, proferindo uma decisão com base, especialmente, nos artigos 20 e 21 da Lei da Concorrência.”

23. TVA/ Directv v. TV Globo (cont.) “Por isso, ‘dada máxima venia’, absolutamente imprópria qualquer aplicação, analógica ou teleológica, supostamente extensiva ou sistemática, pelo CADE, da legislação que regula um setor específico (TV a cabo), que conta com agente regulador próprio, máxime se contrária ou incompatível com a regulação ou interpretação que o mesmíssimo órgão competente oferece a outro setor (TV por satélite). Qualquer atuação do CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrência e invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do Poder Legislativo.”

24. Observações quanto à doutrina das essential facilities • Os agentes econômicos de mercados relacionados são “clientes cativos” • Poderá haver casos em que a recusa de compartilhamento seja objetivamente legítima • A doutrina das essential facilities deve ser lida com cautela: concorrentes em regra devem competir e não cooperar – não obstaculizar inovações tecnológicas • Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio natural) ou jurídica • Existem autores críticos da doutrina das “essential facilities” (ex. Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre recusa de contratar

25. Essential facilities e serviços de interesse coletivo • No Brasil, matéria cresce em importância com programa de desestatização e seus pilares de desverticalização (“unbundling”) e introdução da concorrência • Idéia de introdução de concorrência também nos serviços públicos concedidos Lei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.”

26. Observações • O direito antitruste diz pouco sobre como deve se dar o compartilhamento (preço, questões técnicas etc.) • Soluções regulatórias: => co-propriedade da rede (solução estrutural) => determinação de compartilhamento (solução comportamental)

27. A relação entre a EFD e a regulação setorial “A importância do estudo da Teoria das Instalações Essenciais para a concorrência nos serviços públicos é, portanto, imensa, por três razões: 1º) geralmente as normas regulamentadoras acompanham as diretrizes básicas da Teoria; 2º) no silêncio da norma regulamentadora do serviço são os parâmetros da Teoria das Instalações Essenciais que são aplicados; 3º) em caso de lacuna, contradição ou nebulosidade da regulamentação, a Teoria das Instalações Essenciais será um importante elemento interpretativo e integrador”. (Alexandre Aragão, Direito dos serviços públicos, p. 448)

28. Fundamento constitucional para o compartilhamento => Utilização do princípio da proporcionalidade na discussão entre: • Princípio da propriedade privada vs. Princípio da função social da propriedade (bens de acesso) • Princípio da livre iniciativa (liberdade de contratar ou não) vs. livre concorrência

29. Quando se tratar de infra-estrutura para prestação de serviço público • O compartilhamento deve considerar as peculiaridades do regime dos bens afetados ao serviços públicos concedidos (reversão, impenhorabilidade, inalienabilidade, salvo prévia aprovação da AR, etc.)

30. Compartilhamento de infra-estrutura Art. 15. Lei 9.074/95 (...) § 6o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

31. Compartilhamento de infra-estrutura Art. 73 da LGT (L. 9.472/97) ”As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário (sic) dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. ”

32. Lei 9.472/97 (LGT)

34. ANP • Art. 58, §1º, Lei n. 9.478/97: “Art. 58. Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração adequada ao titular das instalações. §1º. A ANP fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração adequada, caso não haja acordo entre as partes, cabendo-lhe também verificar se o valor é compatível com o mercado. § 2º A ANP regulará a preferência a ser atribuída ao proprietário das instalações para movimentação de seus próprios produtos, com o objetivo de promover a máxima utilização da capacidade de transporte pelos meios disponíveis. ”

35. ANP – exemplos de atos normativos • Portaria ANP 251/00 – Estabelece critérios para o livre acesso, por terceiros interessados, aos terminais aquaviários, existentes ou a serem construídos, para movimentação de petróleo e seus derivados • Resolução ANP 27/05 – Regulamenta o uso das instalações de transporte dutoviário de gás natural, mediante remuneração adequada ao transportador “CPAC: procedimento público de oferta e locação de capacidade de transporte para Serviço de Transporte Firme”

36. Natureza jurídica do compartilhamento de infra-estrutura

37. Caso gerador • Uso de poste de energia elétrica para instalar antena de celular • A empresa de energia elétrica é obrigada a realizar referido compartilhamento? • Se sim, seria devida alguma “compensação”? Qual?

38. Compartilhamento de infra-estrutura Art. 73 da LGT (L. 9.472/97) “As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário (sic) dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. ”

39. Natureza jurídica do compartilhamento de infra-estrutura • Profa. Maria Sylvia di Pietro: servidão administrativa “Direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública, ou por seus delegados, em favor de coisa afetada a fins de utilidade pública” (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 5ª ed., p. 428)

40. Conceito de servidão administrativa “No caso do direito assegurado pelo art. 73 todas essas características [da servidão administrativa] estão presentes: trata-se de direito real de gozo, de natureza pública, a ser exercido sobre bem de propriedade alheia (empresa prestadora de serviços de telecomunicações ou outros serviços de interesse público), para fins de utilidade pública, instituído, com base em lei, em benefício de entidade que presta serviço de interesse coletivo por delegação do poder público.” (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 5ª ed., p. 428)

41. Natureza jurídica do compartilhamento de infra-estrutura • O entendimento de Alexandre Aragão: Não é servidão administrativa porque: • Lei refere-se a um simples “direito de utilização” e sugere uma disciplina contratual (“contrato de compartilhamento”) e não unilateral, como é típico das servidões administrativas • Servidão geralmente é constituída para fazer construir ou passar uma infra-estrutura, e não para se compartilhar infra-estrutura já existente • Não se submete ao contencioso típico da servidão administrativa (DL 3365/41) • Res. Conjunta 01/99 prevê prazo para o compartilhamento

42. Natureza jurídica do compartilhamento de infra-estrutura • A empresa somente tem direito ao acesso enquanto estiver prestando o serviço e as circunstâncias o recomendarem => não há a perpetuidade e a exclusividade que caracterizam os direitos reais • Preço é “justa remuneração” e não “justa indenização” • No que se refere ao compartilhamento de redes, essas são mais do que a infra-estrutura que lhes dá suporte, abrangendo também elementos imateriais, como banco de dados e a “inteligência” da rede • Pode haver compartilhamento de infra-estrutura para atividades econômicas que não se caracterizem como serviços públicos

43. Natureza jurídica do compartilhamento de infra-estrutura • Prof. Alexandre Aragão “O compartilhamento tem, portanto, natureza de contrato privado, mas não, evidentemente, de um contrato privado oitocentista, calcado na liberdade da vontade, no princípio da relatividade e no caráter essencialmente privatístico. Há uma limitação administrativa da liberdade de contratar: trata-se, de incumbente e entrante chegarem a um acordo, de um contrato regulamentado (com cláusulas predeterminadas coercitivamente) e autorizado (sujeito à prévia aprovação da Administração Pública); e, caso o contrato seja fixado diretamente pela autoridade reguladora diante do impasse nas negociações das partes, de um contrato forçado.” (Direito dos serviços públicos, p. 473)

44. Resolução Conjunta 01/99ANEEL/ANATEL/ANP Aprova o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo Art. 4º. O agente que explora serviços públicos de energia elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, tem direito a compartilhar infra-estrutura de outro agente de qualquer destes setores, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, na forma deste Regulamento.

45. Resolução Conjunta 01/99ANEEL/ANATEL/ANP Art. 5º. O atendimento a parâmetros de qualidade, segurança e proteção ao meio ambiente estabelecidos pelos órgãos competentes, assim como de obrigações associadas às concessões, permissões ou autorizações outorgadas ou expedidas pelo Poder Concedente e de boas práticas internacionais para prestação dos respectivos serviços, não deve ser comprometido pelo compartilhamento. Parágrafo único - Caberá à Agência reguladora do setor de atuação do Detentor regulamentar os requisitos mínimos aplicáveis ao cumprimento do disposto no caput deste artigo.

46. Resolução Conjunta 01/99ANEEL/ANATEL/ANP Art. 11. A solicitação de compartilhamento deverá ser feita formalmente, por escrito, e conter as informações técnicas necessárias para a análise da viabilidade do compartilhamento pelo Detentor. (...) § 3º. O compartilhamento só poderá ser negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do Poder Concedente.

47. Resolução Conjunta 01/99ANEEL/ANATEL/ANP Art. 16. A eficácia do contrato de compartilhamento de infra-estrutura condiciona-se à sua homologação pela Agência reguladora do setor de atuação do Detentor. § 1º. A homologação será negada se o contrato for considerado prejudicial à ampla , livre e justa competição. (..) Art. 23. Eventuais conflitos de interesses entre agentes serão dirimidos pelas Agências em Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo a ser por elas expedido.

48. Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP 02/01 “Aprova o regulamento conjunto de resolução de conflito das agências reguladoras dos setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo.” “Art. 1º. Este Regulamento dispõe sobre o processo de resolução administrativade conflitos sobre compartilhamento de infra-estrutura, observados (...)”

49. Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP 02/01 • Comissão de Resolução de Conflitos (caráter permanente) • 2 pessoas de cada agência • Reunião: 2 da AR do setor do Requerente, 2 da AR do setor do Requerido, 1 da AR do setor não envolvido

50. Compartilhamento de infra-estrutura A Resolução Conjunta 002/01 é constitucional? Profa. Maria Sylvia di Pietro => inconstitucional porque cada agência só tem limite para solucionar controvérsias ocorridas no interior do setor por ela regulado e a natureza vinculante da decisão excluiria apreciação pelo Judiciário (inParcerias na Administração Pública) Prof. Alexandre Aragão => constitucional, a vinculação é apenas na esfera administrativa, decisão final tem natureza de contrato forçado (pois ausente o consentimento) (inDireito dos serviços públicos)