Nebenangebote – Chance oder Risiko ?

1. Nebenangebote – Chance oder Risiko ? 4. WIRTGEN-Forum 25. Januar 2008 Rechtsanwalt Dr. jur. Günther Schalk Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht „topjus“-Rechtsanwälte Kanzlei Kupferschmid Englert Pichl Grauvogl und Kollegen Schrobenhausen – Ingolstadt – Pfaffenhofen - Nordhausen

2. Was ist ein „Nebenangebot“ ? Haupt-angebot Neben-angebot Abweichung vom Hauptangebot „Amts-vorschlag“ technisch sonstige Modalitäten

3. Rolle des Nebenangebots Bedeutung des Nebenangebots: • baubetriebswirtschaftlich • im Vergaberecht • im Vertragsrecht

4. Haupt-angebot ? Nebenangebot Haupt-angebot Neben-angebot ? Neben-angebot ? Hauptangebot Bedeutung des Nebenangebots

5. HAUPTgebäude NEBENgebäude Bedeutung des Nebenangebots

6. HAUPTstraße NEBENstraße Bedeutung des Nebenangebots

7. „HAUPTfrau“ „NEBENfrau“ Bedeutung des Nebenangebots

8. Definition „Nebenangebot“ Nebenangebot Angebote mit inhaltlicher Abweichungvom Amtsentwurf, soweit es sich nicht nur um eine Abweichung von den technischen Spezifikationen im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A handelt Die inhaltliche Abweichung kann sich auf die Leistung selbst, die Rahmenbedingungen des Vertrags oder die Abrechnung beziehen

9. Abgrenzung Nebenangebot Änderungs-vorschlag Alternativposition Bedarfs-/ Eventualposition Sondervorschlag Variante Änderung an den Verdingungs-unterlagen Alternative Nachtragsangebot

10. Nebenangebot im Baubetrieb Für den Auftraggeber: Vorteile: • Finanziell: billiger • Technisch: Innovation, Wartungsaufwand, schnellere Realisierung • u.U. Verringerung der eigenen Risiken Nachteile: • Mehraufwand vor Ausschreibung (Mind.Anford.) • Mehraufwand bei Angebotsprüfung/-wertung • Mögliche finanzielle Folgerisiken

11. Nebenangebot im Baubetrieb Für den Auftragnehmer: Vorteile: • Kreativität • Chancen für Mittelstand/Spezialfirmen Nachteile: • Angebotsbearbeitung: erheblicher Mehraufwand (zeitlich und finanziell) • u.U. Risikomehrung

12. Vergabe „Vergaberecht“ § Vergaberecht §

13. „Vergaberecht“… „Vergabe“ „vergeblich“ ??? Neben-angebot

14. Zulässigkeit von Nebenangeboten (§ 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A) Nebenangebote zugelassen ? Erklärung des Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen eingeschränkt zugelassen ? zugelassen nicht zugelassen Auftraggeber erklärt sich gar nicht ?

15. ? ? Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot entscheidend: Auftraggeber muss wissen, worum es geht !

16. Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot BayObLG: „Nebenangebote müssen vom Bieter inhaltlich so ausgestaltet werden, dass sie der Auftraggeber ohne Weiteres prüfen und werten kann sowie beurteilen kann, ob sie geeignet, wirtschaftlich und gleichwertig sind.“ Im Ergebnis: § 9 VOB/A entsprechend!

17. Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot Unzureichende Leistungsbeschreibung des Nebenangebots

18. Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot • Das heißt: • Vollständigkeit des Nebenangebots • technische Ausführbarkeit • Bezug zum Amtsentwurf (ersetzte Positionen) • Vorteil(e) gegenüber dem Amtsentwurf • Nachweis der Gleichwertigkeit ! • Zweckdienlichkeit • Erfüllung der Mindestanforderungen

19. Mindestanforderungen „Auftraggeber muss Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen vorgeben !“ EuGH, Okt. 2003: „Traunfellner-Entscheidung“:

20. „Mindestanforderungen“ Umsetzung der „Traunfellner-Entscheidung“ in Deutschland ? Mind.Anford. auch für nicht technische NA erforderlich ! Wiedergabe von techn. Normen (DIN, EN) reicht aus ! Mind.Anford. auf jeden Fall erforderlich ! Bezugnahme auf Haupt-LV reicht aus !  ??? Mind.Anford. nur für technische NA erforderlich ! positive Beschrei-bung nötig !

21. Mindestanforderungen • ausdrückliche Nennung erforderlich • kein Leistungskatalog entspr. § 9 VOB/A nötig • mindestens Nennung zentraler Aspekte und Kriterien aus dem Amtsentwurf • auch negative Abgrenzung möglich • entscheidend: Erkennbarkeit aus Gesamtzusammenhang ! ACHTUNG: nur unterhalb des Schwellenwerts !!!

22. Formelle Anforderungen an den Bieter • § 21 Nr. 3 VOB/A: • Unterschrift • Angabe der Anzahl der Nebenangebote • Abgabe auf besonderer Anlage • deutliche Kennzeichnung Ausschluss aus der Wertung (strittig: fakultativ oder zwingend)

23. Prüfung und Wertung durch den AG Abgabe des Nebenangebots durch den Bieter • Prüfung durch den Auftraggeber • - rechnerisch - technisch - wirtschaftlich • (§ 23 Nr. 2 VOB/A) Möglichkeiten im Bietergespräch ? (§ 24 VOB/A)

24. Rettungsanker Bietergespräch ? Möglichkeiten im Bietergespräch ? (§ 24 VOB/A) „Verhandlungen über den vorliegenden Inhalt von Nebenangeboten“ (Nr. 1 Abs. 1) „andere Verhandlungen“ über Nebenangebote oder unumgängliche Änderungen geringen Umfangs und sich daraus ergebende Änderungen der Preise(Nr. 3)

25. Entscheidend: Wertung § 25 Nr. 5 VOB/A: Wertungspflicht ! Zusätzliche Wertungsstufen beim Nebenangebot: • Zulässigkeit von Nebenangeboten • Mindestanforderungen erfüllt ? • Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht ? • Gleichwertigkeit objektiv gegeben ? • Wirtschaftlichkeitsvergleich

26. „Gleichwertigkeit“ erforderlich: qualitative Gleichwertigkeit quantitative Gleichwertigkeit geringerer technischer Standard („Stahl statt Edelstahl“) Abmagerungsangebot ( Einsparungen erläutern !) Ausschluss !!!

27. Vertragsrecht

28. „Beziehungsgeflecht“ bei der Bauausführung Bauherr Architekt/Planer Bauunter-nehmen § Sonder-fachleute Sub- unternehmer Zoll und Staatsanwalt-schaft

29. Wer zahlt die Zeche ???

30. Verlagerung der Risiken ? WICHTIG: Keine pauschale Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer !!! Auftragnehmer hat (zusätzlich) nur die Risiken zu tragen, die durch die Beauftragung des Nebenangebots begründet wurden (= nebenangebotsspezifische Risiken)

31. Haftung im Vertrag Auftrag-geber Sonder-fachleute Auftrag-nehmer Planer „mangelfreies Entstehen-lassen des Werks“ Baugrund Baustoff Anordnungen Werk-erfolg (Aufgabe) Werk-erfolg (Bauwerk)

32. Beispiel: Brücke

33. Zu guter Letzt… Noch Fragen ? Dr. jur. Günther Schalk Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Tel. 08252/894662 E-Mail schalk@topjus.de Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !